Фиктивное предпринимательство: как защититься от приговора

Бизнес в Украине подвергается атакам со всех сторон. Нарушения в деятельности предпринимателя могут искать множество контролирующих органов. Особенно активны правоохранители, которые на каждое свое появление имеют соответствующую статью.

Одной из интересных норм является ст. 205 Уголовного кодекса Украины «Фиктивное предпринимательство». Эта любимая налоговиками статья давно вызывает ожесточенные дискуссии в обществе и является коротким поводком, на котором удерживают бизнес коррумпированные чиновники.

В принципе, определения «фиктивное предприятие» в действующем законодательстве нет. Не могут быть фиктивными предприятия, компании или контрагенты. Существует понятие «фиктивная деятельность субъекта хозяйствования». Оно есть в ст. 55-1 Хозяйственного кодекса Украины. В ней же приведены признаки фиктивности хозяйствующего субъекта:

- зарегистрирован (перерегистрирован) на недействительные (утраченные, утерянные) или поддельные документы;

- не зарегистрированн в государственных органах, если обязательность регистрации предусмотрена законодательством;

- зарегистрирован (перерегистрирован) в органах государственной регистрации физическими лицами с последующей передачей (оформлением) во владение или управление подставным (несуществующим), умершим, без вести пропавшим лицам или лицам, которые не намеревались осуществлять финансово-хозяйственную деятельность или реализовать полномочия;

- зарегистрирован (перерегистрирован) и ведет финансово-хозяйственную деятельность без ведома и согласия учредителей и назначенных в законном порядке руководителей.

Определены и правовые последствия наличия таких признаков фиктивности: они дают налоговикам основания для обращения в суд о прекращении юридического лица или деятельности физического лица-предпринимателя, в том числе признании регистрационных документов недействительными.

Ст. 67.2 Налогового кодекса дает налоговикам право обращения в суд также для отмены государственной регистрации прекращения юридических лиц или предпринимательской деятельности ФОПов и отмены государственной регистрации изменений учредительных документов. Это важный нюанс, поскольку он определяет судьбу фиктивного субъекта.

Украина входит в перечень немногих стран, где за фиктивное предпринимательство до сих пор предусмотрена уголовная ответственность.

В законодательстве Латвии, например, дается определение понятия «фиктивная предпринимательская деятельность» (ст. 209 Уголовного кодекса Латвии), в законодательстве Молдовы — «псевдо-предпринимательство» (ст. 242 Уголовного кодекса Молдовы), в законодательстве Литвы — «ложное заявление о деятельности предприятия» (ст. 205 Уголовного кодекса Литвы). Считается, что фиктивное предпринимательство является классическим способом маскировки преступной деятельности организаторов хозяйствующего субъекта с целью уклонения от ответственности при совершении экономических преступлений, таких как:

• уклонение от уплаты налогов;
• незаконное получение и использование банковских кредитов;
• незаконное обналичивание денежных средств;
• хищение государственного, коммунального или частного имущества (рейдерские захваты);
• легализация незаконно полученных денежных средств и их вывод на счета в зарубежных банках и т. п.

Мертвая норма или инструмент для злоупотреблений?

Необходимость понятия «фиктивная деятельность» в украинском законодательстве является довольно спорным вопросом.

Ст. 205 УК предусматривает два вида действий, которые считаются преступными:

• создание или приобретение субъекта предпринимательской деятельности (юридического лица) с целью прикрытия незаконной деятельности;
• собственно осуществление видов деятельности, в отношении которых существует запрет.

Как усматривается из содержания этой нормы, данная конструкция не согласована с той, которая закреплена Хозяйственным кодексом Украины, и основательно от нее отличается. ХК говорит о регистрации юридического лица по поддельным документам, отсутствии регистрации вообще и регистрации на подставных лиц, а также о хозяйственной деятельности без ведома учредителей. УК же говорит совершенно о другом: целью создания предприятия должна быть незаконная деятельность или некая деятельность, в отношении которой действует запрет.

Таким образом, законодательство по-разному трактует содержание фиктивной деятельности, что приводит к различному толкованию природы этого явления.

Здесь стоит обратить внимание на формулировку «с целью прикрытия незаконной деятельности». Здравый смысл говорит о том, что некая абстрактная «незаконная деятельность» предусматривает определенную цель, которая должна быть достигнута в отдаленном будущем. Иными словами, речь идет о некоем замысле незаконно действовать в будущем. Но дело в том, что замысел не является стадией преступления, а в самом создании или приобретении юридического лица ничего незаконного нет.

По сути, это действие может расцениваться лишь как подготовка к совершению преступления. О фиктивной же деятельности физических лиц Уголовный кодекс, в отличие от Хозяйственного, умалчивает.

Санкция ст. 205 УК предусматривает наказание в виде штрафа от 500 до 2000 необлагаемых минимумов доходов граждан по ч. 1 и от 3000 до 5000 необлагаемых минимумов доходов граждан по ч. 2. Таким образом, действия, предусмотренные ч. 1 ст. 205 УК, являются преступлением небольшой тяжести. Приготовление же к преступлению небольшой тяжести не влечет за собой уголовной ответственности (ст. 14 УК Украины).

Получается, что ч. 1 ст. 205 Уголовного кодекса является бессмысленной, поскольку не влечет уголовной ответственности. Тем не менее, налоговики продолжают ее активно использовать для искусственного создания «доказательной базы» против других налогоплательщиков. Неудивительно, что они постоянно требуют усиления ответственности за нарушение налогового законодательства.

Ранее действовавшее украинское законодательство также содержало статью об ответственности за фиктивное предпринимательство (ст. 148 4 УК Украины 1960 года). Однако прежняя норма отличалась тем, что для признания деяния оконченным требовалось наступление общественно опасного последствия в виде материального ущерба. Это обстоятельство фактически не позволяло применять норму на практике и стало основанием для изменения конструкции этого состава преступления в новом УК. Теперь же норма имеет формальный состав, и преступление считается оконченным с момента создания или приобретения юридического лица.

Что касается осуществления видов деятельности, в отношении которых действует запрет, то такой подход вообще вызывает удивление, поскольку все запрещенные виды деятельности в УК охватываются отдельными, автономными нормами.

Кроме того, Хозяйственный кодекс предусматривает, что фиктивная деятельность является основанием для принудительного прекращения деятельности юридического лица или физического лица-предпринимателя, и ничего не говорит об уголовной ответственности.

Таким образом, наличие в УК подобной статьи вообще лишено смысла, поскольку она не определяет преступления как такового.

Попытку урегулировать спорные моменты парламентарии сделали в 2015 году, внеся в Раду законопроект №2521а от 25.08.2015 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины (об уточнении порядка применения статьи 205)». В пояснительной записке к этому проекту прямо указывалось, что существование ст. 205 УК без уточнения ее применения на практике используется органами досудебного следствия как инструмент многочисленных злоупотреблений и давления на участников уголовного процесса, манипулирования понятием «фиктивное предпринимательство» с целью незаконного обогащения и других коррупционных деяний. А привлечение лиц к уголовной ответственности за сам факт создания (приобретения) субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) без осуществления незаконной деятельности и совершения других общественно опасных преступлений противоречит положениям действующего законодательства Украины.

Однако законопроект №2521а до сих пор не рассмотрен, а о декриминализации «фиктивного предпринимательства» субъекты законодательной инициативы почему-то не думают.

Что делать, если следователь назначил проверку

Проблема фиктивного предпринимательства связана, в первую очередь, с проблемой налоговых доначислений. Многие годы львиная доля налоговых споров была связана с реальностью хозяйственных операций. Большая часть сделок, которые налоговики массово признавали ничтожными, так или иначе были связаны с «фиктивностью» контрагента. Признаками «фиктивности» могло быть названо все, что угодно: отсутствие работников, отсутствие ресурсов, транспорта, склада и даже отсутствие отмененных законодателем товарно-транспортных накладных и командировочных удостоверений. Зачастую этот набор дополнялся еще и приговорами по самым различным поводам, в том числе по ст. 205 УК Украины.

Как правило, выявление всех удобных для налоговиков «нарушений» связано с проведением внеплановых проверок и составлением актов по их результатам. Проверить предприятие могут когда угодно и как угодно. Проверки бывают камеральные, документальные (плановые, внеплановые, выездные, невыездные) и фактические. Последние проводятся вообще без предупреждения налогоплательщика.

Внеплановые проверки проводятся по основаниям, указанным в ст. 78 Налогового кодекса. Таких оснований довольно много, в том числе решение суда (следственного судьи). Следователи активно пользовались этой нормой, назначая проверки по любому поводу. Но начиная с прошлого года, практика судов по назначению проверок изменилась.

К примеру, очень жестко на попытки следователя назначить проведение внеплановой проверки отреагировал Киевский апелляционный суд в определении от 30 января 2019 года. Судом было отмечено, что такого рода ходатайства, как о назначении и проведении внеплановой проверки, не относятся ни к мерам обеспечения уголовного производства в понимании ст. 131 УПК Украины, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям.

Уголовный процессуальный закон Украины вообще не предусматривает обращения прокурора или следователя по согласованию с прокурором к следственному судье с ходатайством о предоставлении разрешения на назначение и проведение внеплановой проверки, не определяет их содержание (форму) и не регулирует порядок их рассмотрения, а соответственно, акт по результатам такой проверки в понимании ч. 1 ст. 86 УПК является недопустимым доказательством.

Таким образом, поскольку законодатель исключил такие действия из числа тех, которые следователю или прокурору разрешалось совершать самостоятельно (в редакции УПК Украины, действовавшей до 15.07.2015, такие полномочия прокурора были предусмотрены в п. 6 ч. 2 ст. 36, а следователя — в п. 4 ч. 2 ст. 40), предоставление следственным судьей прокурору или следователю полномочий, которых они были лишены законом, противоречит самой сути судебного контроля за соблюдением прав, свобод и интересов лиц в уголовном производстве.

Следственный судья Ковпаковского районного суда Сум в определении от 06.02.2019 по делу №592/2033/19 обратил внимание еще и на тот момент, что отсутствует процессуальный механизм назначения внеплановой проверки судом.

Эта общая позиция судов по назначению проверок и ревизий превратилась в доминирующую, независимо от того, в какой сфере следователь хочет провести проверку: земельной, экологической, строительной или налоговой.

Мотивировка отказов судов основана на довольно объемном определении Верховного Суда от 06.03.2018 (дело №243/6674/17-к, производство №51-499км17), в котором указано, что следователь или прокурор не имеют полномочий назначать ревизии и проверки. Законодатель не только забрал у следователя и прокурора полномочия их назначать, но и установил, что любые доказательства, полученные в результате такой не предусмотренной УПК проверки или ревизии являются недопустимыми.

Справедливости ради следует отметить, что суды первой инстанции периодически нарушают решение ВС и продолжают назначать проверки и ревизии.

Позиции судов по фиктивной деятельности

Чаще всего приговоры по статье о фиктивном предпринимательстве выносились в связи с регистрацией предприятия на подставное лицо. Причем отвечали за это те, кто подписал документы. А вот лица, которые фактически были неофициальными руководителями и собственниками созданного (приобретенного) субъекта хозяйствования, как показывает судебная практика, часто не устанавливаются и к уголовной ответственности не привлекаются — уголовную ответственность несут именно подставные лица.

Такая практика связана с постановлением пленума ВСУ №3 от 25.04.2003 «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности», согласно которому действия лиц, на имя которых с их согласия зарегистрирован субъект предпринимательства с целью, указанной в ст. 205 УК, должны квалифицироваться как пособничество фиктивному предпринимательству, а в случае, когда их действиями осуществлена легализация (государственная регистрация) субъекта предпринимательства (подписание и нотариальное удостоверение учредительных документов, назначение на должность руководителя предприятия и т. д.), — как исполнение этого преступления.

В реестре судебных решений оправдательных приговоров по ст. 205 УК Украины крайне мало (см. дела №361/3761/16-к и №303/3562/13-к). Основной инструмент, который используется следствием в настоящее время — утверждение соглашений о признании вины. А налоговиками приговор по ст. 205 УК используется для доначисления налогов и дальнейшего признания фиктивными хозяйственных операций.

На сегодняшний день практика Верховного Суда по вопросу оценки обвинительных приговоров за фиктивное предпринимательство далека от единообразия. Превалирующей по-прежнему является позиция, сформированная еще Верховным Судом Украины (см., к примеру, постановления Верховного Суда от 24.10.2018 по делу №826/13586/13-а и от 28.08.2018 по делу №826/147/14).

Верховный Суд Украины неоднократно указывал на то, что статус фиктивного, нелегального предприятия несовместим с легальной предпринимательской деятельностью (см., к примеру, постановления Верховного Суда Украины от 01.12.2015 по делу №21-3788а15 и от 12.09.2017 по делу №21-3775а16). Впрочем, впоследствии суд изменил свою позицию.

В постановлении от 27.02.2018 по делу №813/1766/17 ВС подтвердил: «Сам факт наличия приговоров, вынесенных на основании договоров… не дает оснований для автоматического заключения о нереальности хозяйственных операций, в результате чего есть необходимость проверять доказанность каждого налогового правонарушения и проводить комплексное исследование всех составляющих хозяйственных операций с учетом обстоятельств, установленных в приговорах, вступивших в законную силу... Из материалов дела усматривается, что хозяйственные операции, реальность которых оспаривается, осуществлены на основании договоров, подписанных другими лицами,.. в период, который значительно предшествовал промежутку времени, когда установлен факт фиктивности общества с ограниченной ответственностью».

В постановлении от 12.04.2018 по делу №826/1571/16 ВС подчеркнуто, что приговор может служить подтверждением нереальности операций между плательщиком и контрагентом, только если он содержит ссылки именно на эти операции: «Ссылка налогового органа на приговор суда как подтверждение доводов о бестоварности хозяйственных операций общества с обществом с ограниченной ответственностью судом во внимание не принимается, поскольку данные обстоятельства не были предметом исследования в судах предыдущих инстанций, а также ввиду того, что указанный приговор не содержит данных о каких-либо обстоятельствах, подтверждающих факт бестоварности спорных хозяйственных операций общества с названным контрагентом».