Електронні докази: які проблеми фіксує судова практика

Одним із нововведень судової реформи стали спеціальні розділи трьох процесуальних кодексів (ЦПК, ГПК, КАСУ), які регулюють застосування електронних доказів у судовому провадженні.

Раніше судочинство не містило застосування електронних доказів як способу доказування.

При цьому принаймні два кодекси — Кримінальний процесуальний кодекс і Кодекс України про адміністративні правопорушення — інститут електронних доказів не отримали. Хоча для останніх було б доцільно удосконалити правове врегулювання цього питання, враховуючи надзвичайну поширеність кіберзлочинів.

З такими довелося стикнутися державі під час відомих кібератак на державні сервери, а також при перевірці обладнання дата-центру ДП «ІСС» Державної судової адміністрації, коли було виявлено шкідливе програмне забезпечення MinerGate, за допомогою якого здійснювався майнінг криптовалют та прослуховування розмов (ухвала Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2019 у справі № 757/36865/19-к). Обладнання для майнінгу було виявлено і в режимному приміщені «Южноукраїнської атомної електростанції» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (Ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.07.2019 р.).

На необхідність дотримання правил поводження з цифровими доказами прямо вказує Розділ XVI КК «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку», наявності відповідальності за незаконні дії з електронними грошима (ст. 200) або, наприклад, за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (ст. 190). Тим більше, що злочини у сфері кібербезпеки за останні роки значно удосконалилися.

Зазначена проблема згадувалась у Звіті щодо України від 3.11.2016 № 2016/DGI/JP/3608, підготовленому офісом програми боротьби з кіберзлочинністю на основі підтримки експертів Ради Європи.

Автори звіту пропонують внести до Кримінального процесуального кодексу спеціальну дефініцію — поняття електронних доказів або внести до загального визначення доказу зміни, які б дозволили з належною точністю та передбачуваністю охопити сферу застосування доказу в електронній формі.

Звіт був опрацьований для вимог застосування Конвенції про кіберзлочинність 2001 року, ратифікованої Україною у 2005 році, але викладені у ньому рекомендації цікаві і для інших галузей права.

Відсутні згадки про цифрові докази і в Митному та Податковому кодексах, незважаючи на те, що податкова та митна служби у своїй діяльності безпосередньо використовують електронні сервіси.

Нюанси поводження з цифровими доказами викладені в Національному стандарті ДСТУ ISO/ІЕС 27037:2017 (ISO/ІЕС 27037:2012, IDT) «Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів», який набрав чинності 01.01.2019 року.

Загальні принципи застосування електронних доказів

За загальними принципами, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема:

- електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо);

- веб-сайти (сторінки);

- текстові, мультимедійні та голосові повідомлення;

- метадані, бази даних та інші дані в електронній формі.

У розумінні Закону України «Про авторське право і суміжні права» електронна (цифрова) інформація — це аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп’ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що знаходяться в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп’ютером, які можуть існувати і (або) зберігатися у вигляді одного або декількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на накопичуючих пристроях комп’ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет.

Перелік джерел інформації, що підпадатимуть під поняття «електронний доказ», не є вичерпним.

Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, флешках, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі безпосередньо в мережі Інтернет, наприклад в облачних сервісах).

Використовуються електронні докази практично в будь-якій категорії справ, від ДТП до захисту інтелектуальної власності; найчастіше в судових процесах використовуються такі докази як фотографії, відеозаписи, аудіозаписи.

Електронні докази існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.

Позивач має обов’язок додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Подати електронний доказ до суду позивач може з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС).

Втім, початок функціонування ЄСІТС був відкладений, що унеможливило подання суду доказів у спосіб, задекларований державою. Одночасно, це призвело до низки інших проблем з застосуванням нових процесуальних кодексів, наприклад і з видачею виконавчих документів, оскільки їх неможливо видати в електронній формі (зокрема є проблеми з видачею дублікатів наказів).

Велика Палата Верховного Суду 14 лютого 2019 року у справі № 9901/43/19 (П/9901/43/19) ухвалила що, відповідно до підп. 15.1 підп. 15 п. 1 розд. VII «Перехідні положення» КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.

Відсутність оригіналу електронного доказу тягне за собою негативні наслідки, оскільки учасник справи або суд може поставити під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, тож такий доказ суд може не взяти до уваги.

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом. При цьому учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Це є окремою проблемою, про що піде мова нижче.

Електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу (копії).

Господарський суд міста Києва у справі № 910/7960/18 не прийняв поданий позивачем електронний доказ в якості належного та допустимого, оскільки він не був засвідчений електронним цифровим підписом.

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 20 серпня 2019 року у справі № 1440/2290/18 зазначив таке:

«Матеріали касаційної скарги не містять застережень про підпис документа електронним цифровим підписом із застосуванням посиленого сертифікату відкритого ключа, ні доказів перевірки електронного цифрового підпису, накладеного на касаційну скаргу, а також не містять сертифікату відкритого ключа, що позбавляє суд можливості встановити дотримання скаржником вимог щодо підписання касаційної скарги особою, яка її подає».

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Господарський суд міста Києва у справі № 910/14015/18Г  звернув увагу, що позивачем було подано паперові копії електронних доказів (фотографії) без зазначення про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Така, здавалось би, дрібниця, стала підставою для того, щоб суд не прийняв до уваги такі докази, оскільки не було дотримано порядку подачі електронних доказів, визначеного статтею 96 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відповідач також має право надіслати суду відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову, у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Фальшивість електронного доказу, що потягла ухвалення незаконного судового рішення, може бути підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами. 

Особа, яка подає в суд електронні докази не повинна забувати надати їх опоненту. Новосанжарський районний суд Полтавської області у справі № 542/1125/18 відмовився брати до уваги наданий позивачем цифровий доказ: диск з фото та відеозаписом, оскільки копія такого доказу заздалегідь не була надіслана відповідачу.

Як досліджують електронні докази

Речові, письмові та електронні докази оглядаються у судовому засіданні, і пред’являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності — також свідкам, експертам, спеціалістам.

Особи, яким пред’явлено для ознайомлення речові та електронні докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов’язані з оглядом. Ці заяви заносяться до протоколу судового засідання.

Відтворення аудіо- і відеозапису проводиться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально обладнаному для цього.

Електронні письмові документи досліджуються в порядку, передбаченому для дослідження письмових доказів.

Письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.

Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді.

До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.

Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Господарський суд Черкаської області у справі № 912/3412/16 в ухвалі від 15 серпня 2018 року зазначив, що Товариство не скористалося своїми процесуальними правами на подання клопотання про витребування доказів, натомість, в порушення вимог закону щодо подання клопотань, 31.07.2018 через канцелярію суду подало клопотання про витребування електронного доказу, не обґрунтувавши причину неподання такого клопотання у підготовчому засіданні.

Отже, враховуючи, що Товариство розпорядилося своїми процесуальними правами на власний розсуд, у визначений законом та судом строк не подало доказів, які вважає мають значення для розгляду справи та не звернулося до суду з клопотанням про витребування цих доказів у особи, яка його має, суд залишив без розгляду клопотання про витребування електронного доказу, як таке, що подане з порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України.

Проблеми у застосуванні електронних доказів

Законодавець обмежився загальними принципами застосування нового виду доказів, тому у судовій практиці виникає чимало питань щодо їх використання.

1. Проблема відтворення електронних доказів (суто технічна).

В даному випадку під відтворенням слід розуміти можливість подивитися його зміст.

Документи, на які накладений електронний цифровий підпис не завжди можна продивитися за допомогою звичайних програмних засобів.

Перешкодою на шляху огляду судом електронного доказу за його місцезнаходженням, зокрема в мережі Інтернет, можуть стати сучасні технології, наприклад:

• геотегінг (відображення на веб-сайті різної інформації у різних регіонах),
• фреймінг (відображення на сайті у вигляді «фрейму» (вікна) інформації з іншого веб-сайту, яка відображається у всіх користувачів не синхронно, а у різні періоди часу),
• перегляд веб-сайту авторизованими браузерами тощо.

Таким чином, при огляді веб-сайту суддя може не побачити ту інформацію, яка в цей же самий час відображається на іншому пристрої.

У справі № 910/10977/18 судом було здійснено відтворення долученого електронного доказу в судовому засіданні, проте диск був доступний до перегляду без звуку.

2. Проблема засвідчення електронних доказів

Під час судового розгляду справ, в яких підлягає доказуванню інформація з Інтернету або на електронних носіях, виникає багато питань щодо її належного засвідчення та використання у судових справах.

У статті 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлено, що електронна копія та копія електронного документа на папері засвідчуються в порядку, передбаченому законом, але відповідний акт парламентом досі не ухвалений, отже існує проблема невизначеності процедури засвідчення та посвідчення копій електронних доказів.

Звертатися з цього питання до нотаріуса марно. Нотаріуси відповідно до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій вправі засвідчувати лише копії письмових документів. Можливість нотаріального засвідчення електронних копій та інформації з Інтернету законодавством прямо не передбачена, тому у більшості випадків нотаріуси у здійсненні їх посвідчення просто відмовляють. 

В матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг з нього.

Зазначені положення дають підстави зробити висновок, що копії електронних доказів може засвідчувати безпосередньо суддя, але після дослідження оригіналу електронного доказу.

Тому, якщо електронна копія електронного доказу не засвідчена електронним цифровим підписом або паперова копія не посвідчена, доцільно подавати до суду оригінал електронного доказу, а після його дослідження подавати відповідне клопотання про повернення матеріального носія, на якому він міститься, після чого суддя/секретар зробить з нього копію та її засвідчить.

Складність засвідчення таких доказів, полягає і в тому, що до моменту розгляду справи судом така інформація вже може бути легко видалена (що значно знижує шанси довести факт її наявності), або змінена автором, зберігачем чи користувачем (Справа № 522/6197/17).

3. Проблема оригінальності доказів

Не визначені критерії того, який електронний доказ є оригіналом, а який — копією. Адже оригінали таких доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо.

Адже оригінали таких доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо.

При цьому поняття «оригінал електронного пристрою» та «оригінал електронного доказу» можуть ототожнюватися або судом, або учасниками процесу, що на практиці призводить до необхідності долучення до матеріалів електронних пристроїв, наприклад, на які було здійснено відеозйомку або аудіо запис.

Також незрозуміло, що буде оригіналом, а що копією, якщо мова йде про відомості, які містяться на веб-сайті в мережі Інтернет. Технічної можливості з’ясувати це без проведення експертизи немає.

У справі № 522/6197/17 суд вказує, що зафіксоване зображення як фотокартка має зберігатись на жорсткому носії інформації (картах пам`яті фотоапаратів, мобільних телефонів тощо), а на сайті виставляється їх копія, тому як сайт Інтернет мережі не є «пристроєм», що виготовив оригінал зображення та місцем його зберігання.

Господарський суд міста Києва у справі № 910/14015/18Г звернув увагу, що позивачем було подано паперові копії електронних доказів (фотографії) без зазначення про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Така, здавалось би, дрібниця, стала підставою для того, щоб суд не прийняв до уваги такі докази, оскільки не було дотримано порядку подачі електронних доказів, визначеного статтею 96 Господарського процесуального кодексу України.

4. Дата та час створення електронного доказу має значення

Оригінал електронного доказу є першоджерелом, та саме цім відрізняється від копії, яка створюється пізніше його, тому на ньому повинні бути зафіксовані дата і час його створення. Найчастіше, час створення цифрового документа пов’язана з налаштуваннями технічного пристрою, на якому він створювався. Такі налаштування можуть легко змінюватися, вони схільні до збоїв, тому відповідність часу створення календарному може бути дуже легко поставлена під сумнів.

Зокрема, у справі № 922/3969/17 Господарський суду Харківської області щоб визначитися з цими питаннями довелося призначати відеотехнічну експертизу.

У справі № 204/40/18 суд зазначив, що сторона може подати до суду копію (паперову копію) електронного доказу, однак паперова копія електронного доказу повинна бути оформлена належним чином, а саме фотокартки оформлюються кожна на окремому аркуші формату А4 із зазначенням порядкового номера, та з поясненням місця, часу та події, яка зображена на фотографії.

У постанові від 12 червня 2018 року у справі № 908/1120/17 Касаційний господарський суд прямо зазначив, що надане позивачем відео не може вважатися належним та достатнім доказом фіксування відповідних подій, оскільки не містить необхідних реквізитів електронного доказу, як то фіксації дати та часу зйомки, місця події, тощо.

5. Проблема ідентифікації особи, яка створила певний електронний доказ

Проблема ідентифікації особи, яка є автором і поширювачем того чи іншого електронного документа, що може бути визнаний електронним доказом, залишається неврегульованою.

Наприклад, досить складно ідентифікувати особу, яка створила або поширила негативну інформацію в Інтернет. Не в останню чергу це пов’язано з тим, що будь-яка особа та під будь-яким іменем може зареєструватися на веб-сайтах, створити та підтримувати сторінку від імені будь-кого, зокрема шляхом розміщення інформації та фотознімків.

Встановлення ж такої особи під час розгляду справи є ускладненим, чим користуються так звані ботоферми, тролі та інші фейкові персонажі. Ідентифікації також запобігають за допомогою автоматизованих акантів.

Незважаючи на те, що Законом України «Про електронні довірчі послуги» введено поняття електронного підпису та печатки, електронної позначки часу, реєстрованої електронної доставки та сертифіката автентифікації веб-сайта (електронної процедури, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та/або походження та цілісність електронних даних), є побоювання, що «експертна фіксація», як це наразі вирішується на практиці, не гарантує виключення чи усунення будь-яких сумнівів із приводу того, що конкретний «експерт» її зафіксував правильно без зловживань і будь-яких змін.

6. Проблема забезпечення електронних доказів

Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, може забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що доказ може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

У справі № 757/40569/16-ц суд визнав протокол огляду веб-сайту складений в рамках статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» належним і допустимим доказом. Аналогічно визнаний доказом протокол у справі № 757/43307/16.

Але суди іноді критично відносяться до клопотань про забезпечення електронних доказів та не завжди їх задовольняють (справа № 810/170/18, справа № 752/16517/18, справа № 916/2982/16).

В законодавстві згадується і про можливість нотаріусів здійснювати забезпечення доказів, а саме в ст. 102 Закону України «Про нотаріат». Нотаріуси забезпечують докази, необхідні для ведення справ в органах іноземних держав. Дії для забезпечення доказів провадяться відповідно до цивільного процесуального законодавства України.

Проте підзаконні акти (зокрема, наказ Міністерства юстиції України № 296/5 від 22/02/2012 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України») не передбачають регламентації цієї процедури.

23.04.2015 до Верховної Ради надійшов законопроект № 2716 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо надання повноважень нотаріусам забезпечувати докази» за спеціальною процедурою. Проектом пропонувалося надання нотаріусам права забезпечувати докази. Але законопроект Верховною Радою не розглянутий, судьба його невідома.

Правова неврегульованість цієї проблеми призвела до того, що українці почали звертатися з клопотанням про забезпечення доказів до нотаріусів сусідніх держав (справа № 1522/11748/11р, справа № 22-ц/0190/4422/2012).

Як відомо, на підставі ч. 2 ст. 13 Міжнародної конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 р., ратифікованої Україною 10.11.1994 р., документи, що на території однієї з договірних сторін розглядаються як офіційні, на території інших договірних сторін мають доказову силу офіційних документів.

7. Відповідальність за знищення електронних доказів не встановлена

Електронні докази не мають матеріальної форми і тому дуже вразливі до пошкоджень. Такі пошкодження можуть бути як випадковими, так і умисними. Проте законодавство не встановлює відповідальності за умисне знищення або пошкодження цифрових доказів. Як відомо, відсутність відповідальності призводить до безкарності та масовості поширення негативних явищ. 

Раніше ми писали про нововведення у процедурі доказування в цивільному процесі.