Використання спеціальних технічних засобів отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності: що пропонують депутати

28-го січня у Верховній Раді був зареєстрований законопроект №6567 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за незаконне поводження із спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації».

Його ініціатором стали депутати від «Слуги народу» Олександр Федієнко, Юлія Гришина та інші.

У пояснювальній записці зазначено, що законопроект спрямований на усунення практики застосування статті 359 Кримінального кодексу України та статті 195-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, як інструменту зловживань та у спосіб, що не відповідає меті притягнення до кримінальної відповідальності.

До слова, у ст. 359 ККУ йдеться про незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації.

А 195-5 КУпАП йдеться про незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Законопроект передбачає зміни до частини 2 статті 163 ККУ щодо порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер. Пропонується наступне:

«2. Ті самі дії, вчинені повторно або щодо державних чи громадських діячів, журналіста, або вчинені службовою особою, або під час здійснення незаконної оперативно-розшукової діяльності з використанням програмно-апаратних комплексів, спеціально призначених для негласного (без дозволу власника) отримання змісту листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп’ютер,  - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років».

Зміни можуть внести і до статті 359 ККУ щодо незаконного використання спеціальних технічних засобів отримання інформації під час здійснення незаконної оперативно-розшукової діяльності.

Наприклад,  незаконне використання спеціальних технічних засобів отримання інформації під час здійснення незаконної оперативно-розшукової діяльності каратиметься штрафом від 3400 грн до 17000 грн або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Якщо ті самі дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, то це каратиметься позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.

Олександр Федієнко на своєму Фейсбуку також мету законопроекту пояснює так: «Якщо простіше, то ЗП захистить звичайних громадян від переслідування силовиків за такі «злочини», як для прикладу - купив на Аліекспрес «радіоняню», а людину звинувачують у придбанні спец засобів».

Водночас депутат додав, що проект у той же час підвищує відповідальність представників правоохоронних відомств за незаконне зняття інформації,  незаконні слідчі дії по отриманню інформації.

Отже, основними положеннями законопроекту є:

- вилучення із Кримінального кодексу України статті 359 (незаконні придбання, збут або використання СТЗ) із одночасною конкретизацією кваліфікуючої ознаки злочину, відповідальність за який передбачена статтею 163 (порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер) Кримінального кодексу України;

- вилучення із Кодексу України про адміністративні правопорушення положень щодо відповідальності за незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (статті 15, 195-5);

- коригування відповідних процесуальних норм Кримінального процесуального кодексу та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

«Однією із складних проблем в Україні на сьогодні є стан регулювання відповідальності за незаконний обіг, окрім контрабанди (придбання, збут, зберігання, використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (далі – СТЗ), та застосування статті 359 КК України та статті 195⁵ КУпАП.

Аналіз судової практики свідчить, що зусилля з боку правоохоронних та судових органів, які спрямовуються на притягнення осіб, винних у вчиненні правопорушення за статтею 195-5 КУпАП «Незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації» до відповідальності, не відповідають рівню шкоди, яка може бути завдана суспільству саме у випадку зберігання особою СТЗ без встановлення факту його незаконного використання або збуту.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2016 № 669 «Деякі питання щодо спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації» (зі змінами) встановлено критерії належності та перелік СТЗ, а також затверджені Ліцензійні умови провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням СТЗ (далі – Ліцензійні умови). Відповідно до Ліцензійних умов, спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку та інші технічні засоби негласного отримання інформації – технічні, апаратно-програмні, програмні та інші засоби, які відповідають критеріям належності технічних засобів негласного отримання інформації, що мають технічну забезпеченість для негласного отримання (прийому, обробки, реєстрації та/або передачі) інформації, призначені для використання у скритний спосіб, характерний для оперативно-розшукової, контррозвідувальної або розвідувальної діяльності. Проте, дане визначення дає можливість для надмірно широкого розуміння терміну «спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації». Наразі, навіть, за допомогою сучасного мобільного телефону можна негласно отримувати інформацію, відповідно до визначення. Таким чином, без наявності більш чіткого визначення згаданого вище поняття на законодавчому рівні до адміністративної відповідальності за ст. 195-5 КУпАП можуть притягуватися законослухняні громадяни.

Також, слід врахувати, що відповідальність за порушення порядку розроблення, виготовлення та постачання СТЗ, як виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, вже врегульовано статтею 164 КУпАП.

Що стосується кримінальної відповідальності за незаконне придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації, відповідно до ст. 359 КК України,  то, в даному питанні, слід виходити з того, що зазначені вище діяння самі по собі не спрямовані на порушення конституційних прав людини, як-то право на недоторканість житла, на таємницю для листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, на недоторканність приватного життя, особисту та сімейну таємницю, а, отже, не становлять суспільної небезпеки, тобто, не заподіюють та не можуть заподіювати істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Відповідальність за порушення вищевказаних конституційних прав людини вже передбачена іншими статями КК України, а саме:

- ст. 162 КК України – порушення недоторканності житла;

- ст. 163 КК України – порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер;

- ст. 182 КК України – порушення недоторканності приватного життя.

Крім того, дії, пов’язані з придбанням, зберіганням та збутом СТЗ, що спрямовані на подальше порушення вказаних прав, залежно від обставин, можуть визначатись як готування до кримінального правопорушення (ст. 14 КК), або як пособництво у вчиненні кримінального правопорушення (частина 5 ст. 27 КК), за умови скоєння такого. Ключовою обставиною кваліфікації готування до кримінального правопорушення (ст. 14 КК України), або як пособництво у вчиненні злочину (частина 5 ст. 27 КК України), повинна бути умова застосування СТЗ під час незаконної оперативно-розшукової діяльності.

Суспільна небезпечність, як необхідна матеріальна ознака будь-якого злочину, передбачає очевидну і особливу шкідливість діяння для особи, суспільства, держави, людства. Втім, жодної інформації про загибель осіб через застосування СТЗ, або ж нанесення шкоди приватним чи державним інтересам під час придбання чи реалізації такої техніки (у відриві від порушення прав людини), не існує.

Людина має право застосовувати різні незаборонені пристрої, в тому числі і ті, які експертизою можуть визначатися, як СТЗ, в особистих цілях з метою забезпечення прав і свобод людини, охорони особистого або спільного майна, попередження або фіксації правопорушень та злочинів.

В частині практичної реалізації чинних положень законодавства про відповідальність, варто зауважити, що саме після зміни Законом від 15.06.2010 № 2338-VI редакції статті 359 (Незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації) КК України, Службою безпеки України була започаткована та стала активно впроваджуватися практика притягнення громадян до кримінальної відповідальності за дії, пов’язані з обігом таких електротехнічних товарів побутового призначення як «радіоняні», GSM-сигналізації, GPS-трекери тощо, які Служба безпеки України називає СТЗ. В Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься сотні обвинувальних вироків, фабула справи у яких типова і відрізняється незначними деталями: громадянин України замовляє у популярних інтернет-магазинах (китайських - Аліекспрес, Алібаба або вітчизняних Olx та інших) технічний прилад приблизною вартістю 15–20 доларів США. Такий «злочин» вчиняється, як правило, з домашнього комп’ютера, планшета чи смартфона. При цьому для оформлення замовлення громадянин використовує справжні персональні дані, а для розрахунку використовується власна кредитна картка. Доставка здійснюється через українських операторів поштового зв’язку на власну поштову адресу або ж у поштове відділення, куди особа приходить забирати замовлений товар з паспортом громадянина України. Іноді, намагаючись підзаробити, громадяни перепродають такі товари через популярні інтернет-ресурси. Саме таких «злочинців» протягом 2011-2021 років здебільшого карали співробітники Служби безпеки України, здійснюючи для цього подекуди навіть контрольні закупки.

Звертають на себе увагу такі особливості. Обвинувачені раніше не були судимі, позитивно характеризувалися за місцем роботи, але розкаялися у вчиненому і визнали свою вину. Також вони зобов’язуються беззастережно визнати обвинувачення в обсязі підозри у судовому провадженні, що надає можливість стороні обвинувачення пропонувати угоду про визнання винуватості (більше ніж 75% справ у 2021 році). Оскільки потерпілі в таких кримінальних провадженнях відсутні, суд затверджує угоду, призначаючи штраф у кілька тисяч гривень або ж (для тих, хто намагався перепродати) – покарання у вигляді позбавлення волі з одночасним звільненням від відбування покарання з випробуванням (протягом 2011-2021 близько 30% справ). Придбані СТЗ з упаковкою, комплектуючими та документацією знищуються, що свідчить про практичну непридатність до застосування такої «спецтехніки» в оперативно-розшуковій чи контррозвідувальній діяльності.

Подібне стало можливе завдяки тому, що Служба безпеки України не лише ініціює та здійснює відповідно до КПК України досудове розслідування злочину, відповідальність за який передбачена ст. 359 КК України, але й здійснює експертизу щодо належності/не належності предметів та товарів до СТЗ. Експерти Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України сьогодні мають в Україні монопольне право на проведення цього виду експертизи. Відсутність альтернативних експертних установ, де можливо було б провести судову експертизу, грубо порушує гарантії незалежності судового експерта та правильності його висновку, які мають забезпечуватися, у тому числі, існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів дізнання, досудового та судового слідства. Прикладом може слугувати відсоток справ з виправдувальним вироком: лише 1,2% справ протягом 10 років (2011-2021) закінчились виправданням.

Отже, реальна можливість бути притягнутим до кримінальної відповідальності через занадто широкі межі розсуду з боку посадових осіб Служби безпеки України відлякує технічно освічену частину населення займатися в Україні спеціальними технічними розробками та розвивати сферу сучасних інформаційних технологій.

Це негативно впливає на стан захищеності конституційних прав громадян, а також відволікає державний правоохоронний орган спеціального призначення від основного завдання із забезпечення державної безпеки України.

Викладене зумовлює необхідність прийняття даного нормативного акта», - зазначають автори.

Раніше «Судово-юридична газета» писала про те, чи дійсно роль кібербезпеки трохи перебільшена.

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Youtube Право ТВ, а також на нашу сторінку у Facebook, Viber та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.