От подозрения к личности — до подозрения в пространстве

Дроздов Олександр Михайлович

професор, доктор юридичних наук, заслужений юрист України, адвокат, член Комісії з питань правової реформи при Президентові України, член Апеляційної палати НАЗЯВО, член Науково-консультативних рад при Конституційному Суді України та Верховному Суді, почесний професор кафедри кримінального права та кримінології, міжнародного публічного права та міжнародних відносин Юридичного факультету Університету Барселони, адвокат-партнер Адвокатського об’єднання «Лапчинський та партнери» (м. Барселона, Королівство Іспанія) професор кафедри кримінально-правових та адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука», (м. Рівне, Україна) доцент кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (м. Харків, Україна)

Дроздова Олена Валеріївна

доцентка, кандидатка юридичних наук, адвокатка, почесна професорка кафедри кримінального права та кримінології, міжнародного публічного права та міжнародних відносин Юридичного факультету Університету Барселони (м. Барселона, Королівство Іспанія) доцентка кафедри кримінально-правових та адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука», (м. Рівне, Україна)

Проблематика поліцейської провокації є однією з найпоширеніших та найделікатніших у кримінальному процесі, оскільки торкається водночас ефективності боротьби зі злочинністю і непорушності фундаментальних гарантій справедливого суду. До недавнього часу лінія ЄСПЛ формувалася переважно на кейсах офлайнових операцій у справах про наркотики, корупцію та інші латентні делікти. Рішення Helme v. Estonia[1] відкриває нову фазу: ЄСПЛ уперше комплексно оцінив скаргу на провокацію у суто онлайн‑контексті і сформулював критерії, що допускають авторизацію операції під прикриттям, виходячи з обґрунтованої підозри щодо «визначеного й обмеженого віртуального простору», а не щодо конкретної особи, за умови, що агент залишається пасивним і діють надійні процесуальні запобіжники. Це зміщення фокусу є водночас привабливим для практики (бо відповідає природі кіберделіктів) і ризикованим (бо може відкрити двері до «рибальських експедицій»). Саме тому доктринальний аналіз Helme потребує не лише реконструкції мотивів ЄСПЛ, а й уважного розгляду окремих думок суддів ЄСПЛ у цій справі, де змодельовано межі прийнятності такої «просторової підозри».

Обставини справи.

У вересні 2019 року було розпочато кримінальне провадження на підставі інформації, отриманої поліцією, яка вказувала на те, що різні особи використовували інтернет-сайти для ведення розмов сексуального характеру з неповнолітніми віком до 14 років та надсилали їм файли з сексуальним змістом. На підставі цієї інформації прокуратура санкціонувала використання таємного співробітника поліції для збору інформації на одному з веб-сайтів. Між 8 жовтня та 8 грудня 2019 року співробітник поліції, використовуючи вигадану ідентичність 12-річної дівчинки та псевдонім «Marleen12», використовував онлайн-чатруми на цьому сайті для збору інформації, релевантної для провадження. Під час цієї операції заявник, використовуючи ім'я користувача «m41tln», вів явно сексуальні розмови через приватні повідомлення з «Marleen12» на сайті, після того, як під час їхньої першої розмови йому було сказано, що їй 12 років. Згодом заявника було засуджено за спробу сексуального спокушання неповнолітнього, а стенограми його розмов з «Marleen12» були прийняті як докази в провадженні проти нього. Усі апеляції заявника були відхилені.

Оцінка Суду 

(a) Загальні принципи 

(i) Загальний підхід щодо таємних агентів 

ЄСПЛ усвідомлює труднощі, притаманні завданню поліції щодо пошуку та збору доказів з метою виявлення та розслідування злочинів. Для виконання цього завдання вони все частіше змушені використовувати таємних агентів, інформаторів та приховані практики, зокрема для боротьби з організованою злочинністю та корупцією. Відповідно, використання спеціальних методів розслідування – зокрема, таємних технік – саме по собі не порушує право на справедливий суд. Однак, з огляду на ризик поліцейської провокації, пов'язаний з такими техніками, їх використання повинно обмежуватися чіткими межами. 

У цьому зв'язку слід нагадати, що завданням ЄСПЛ відповідно до статті 19 є забезпечення дотримання зобов'язань, взятих на себе Договірними державами Конвенції. Допустимість доказів є переважно питанням, що регулюється національним законодавством, і, як правило, національні суди оцінюють докази, подані перед ними. Суд, зі свого боку, повинен встановити, чи було провадження в цілому, включаючи спосіб отримання доказів, справедливим. У цьому контексті завдання Суду не полягає в тому, щоб визначити, чи були певні докази отримані незаконно, а радше в тому, щоб перевірити, чи призвела така «незаконність» до порушення іншого права, захищеного Конвенцією. 

Більш конкретно, Конвенція не виключає використання на етапі досудового розслідування, якщо характер злочину це виправдовує, джерел, таких як анонімні інформатори. Однак подальше використання таких джерел судом для обґрунтування засудження є іншим питанням і є прийнятним лише за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткої та передбачуваної процедури санкціонування, впровадження та контролю за заходами розслідування. 

Крім того, хоча використання таємних агентів може бути допустимим за умови, що воно підпорядковується чітким обмеженням і гарантіям, суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих внаслідок поліцейської провокації, оскільки це наражає обвинуваченого на ризик остаточного позбавлення права на справедливий суд від самого початку. 

Поліцейська провокація має місце, коли залучені офіцери – чи то члени сил безпеки, чи особи, що діють за їхніми вказівками – не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності в суттєво пасивний спосіб, а здійснюють такий вплив на суб'єкта, щоб спонукати до скоєння злочину, який інакше не був би скоєний, з метою встановити злочин, тобто надати докази та розпочати переслідування. 

У своїй розлогій практиці з цього питання Суд виробив критерії для розмежування провокації, що порушує статтю 6 § 1 Конвенції, та допустимої поведінки при використанні легітимних технік під прикриттям у кримінальних розслідуваннях. Хоча різноманіття ситуацій не зводиться до простого чек‑листа, розгляд Судом скарг на провокацію спирається на два тести: матеріальний і процесуальний тести підбурювання.. 

(ii) Матеріальний та процесуальний тести провокації 

Розглядаючи аргументовану скаргу заявника на провокацію, ЄСПЛ спочатку намагається встановити на підставі наявних матеріалів, чи був би скоєний злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «суттєво пасивним». Вирішуючи, чи було розслідування «суттєво пасивним», Суд розгляне підстави для проведення таємної операції, зокрема, чи були об'єктивні підозри в тому, що заявник був залучений до злочинної діяльності або мав схильність до скоєння злочину, та поведінку органів влади, що проводили її, зокрема, чи здійснювали органи влади такий вплив на заявника, щоб спонукати до скоєння злочину, який інакше не був би скоєний, з метою встановити злочин, тобто надати докази та розпочати переслідування. 

У цьому зв'язку ЄСПЛ також підкреслив необхідність чіткої та передбачуваної процедури санкціонування заходів розслідування, а також їх належного контролю. Він вважав судовий контроль найбільш відповідним засобом у справах, що стосуються таємних операцій, хоча за умови адекватних процедур і гарантій можуть використовуватися інші засоби, такі як нагляд прокурора. Дійсно, відсутність процесуальних гарантій при призначенні таємної операції створює ризик свавілля та поліцейської провокації. 

Як другий крок, ЄСПЛ розгляне спосіб, у який національні суди розглянули скаргу заявника на провокацію, що є процесуальною частиною його розгляду скарги на провокатора. 

Як відправну точку, ЄСПЛ повинен бути задоволений здатністю національних судів розглядати таку скаргу в спосіб, сумісний з правом на справедливий розгляд. Тому він повинен перевірити, чи є аргументована скарга на провокацію матеріальним захистом відповідно до національного законодавства, чи дає підстави для виключення доказів, чи призводить до подібних наслідків. Хоча Суд загалом залишає на розсуд національних органів влади рішення про те, яку процедуру повинен дотримуватися суд при розгляді скарги на провокацію, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всебічною та остаточною щодо питання провокації. 

Зокрема, питання, які повинен розглянути судовий орган при вирішенні скарги на провокацію, викладені в справі Ramanauskas (§ 71): «Суд зазначає, що протягом усього провадження заявник стверджував, що його спонукали до скоєння злочину. Відповідно, національні органи влади та суди мали б принаймні провести ретельний розгляд... чи спонукали [органи переслідування] до скоєння злочинного акту. З цією метою вони мали б встановити, зокрема, підстави, чому була проведена операція, ступінь участі поліції в злочині та характер будь-якої провокації чи тиску, якому піддавався заявник. ... Заявник мав би мати можливість викласти свою позицію щодо кожного з цих пунктів.» 

Крім того, принципи змагальності провадження та рівності сторін є невід'ємними при визначенні скарги на провокатора, як і процесуальні гарантії, пов'язані з розкриттям доказів та допитом таємних агентів та інших свідків, які могли б свідчити щодо питання провокації. 

У цьому зв'язку ЄСПЛ також нагадує, що обов'язок доведення відсутності провокації покладається на обвинувачення, за умови, що твердження обвинуваченого не є цілком неправдоподібними. На практиці органи влади можуть бути позбавлені можливості виконати цей обов'язок через відсутність формальної санкції та нагляду за таємною операцією. 

(iii) Застосування матеріального та процесуального тестів провокації 

З прецедентної практики ЄСПЛ випливає, що попереднім розглядом у його оцінці скарги на провокацію є існування аргументованої скарги на те, що заявник був підданий провокації з боку державних органів. У цьому зв'язку, щоб продовжити подальшу оцінку, Суд повинен переконатися, що ситуація, яка розглядається, prima facie потрапляє до категорії «справ про провокацію». 

Якщо ЄСПЛ переконаний, що скарга заявника підпадає під розгляд у категорії «справ про провокацію», він спочатку перейде до оцінки за матеріальним тестом провокації. 

Якщо за матеріальним тестом провокації, на підставі наявної інформації, ЄСПЛ може встановити з достатнім ступенем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника в суто пасивний спосіб і не спонукали його до скоєння злочину, це зазвичай буде достатнім для Суду, щоб зробити висновок, що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не порушує питання за статтею 6 § 1 Конвенції. 

Однак, якщо висновки ЄСПЛ за матеріальним тестом є невизначеними через відсутність інформації в матеріалах справи, відсутність розкриття чи суперечності в інтерпретаціях подій сторонами або якщо Суд встановить на підставі матеріального тесту, що заявник був підданий провокації, всупереч статті 6 § 1, то буде необхідно для Суду перейти, як другий крок, до процесуального тесту провокації. 

ЄСПЛ застосовує цей тест, щоб визначити, чи були вжиті необхідні кроки для розкриття обставин аргументованої скарги на провокацію національними судами та чи в разі встановлення провокації або в разі, коли обвинувачення не змогло довести відсутність провокації, були зроблені відповідні висновки відповідно до Конвенції. Провадження проти заявника було б позбавлене справедливості відповідно до статті 6 Конвенції, якщо дії державних органів мали ефект спонукання заявника до скоєння злочину, за який він був засуджений, а національні суди не належним чином розглянули твердження про провокацію. 

(b) Застосування загальних принципів до цієї справи 

(i) Попередні зауваження 

ЄСПЛ зазначає, що між сторонами немає спору щодо того, що заявник, використовуючи псевдонім «m41tln», вів явно сексуальні розмови через приватні повідомлення з таємним співробітником поліції, який використовував ім'я користувача «Marleen12» на сайті www.armastusesaal.org. Згодом він був засуджений за це відповідно до статті 179 § 1 Кримінального кодексу. Розбіжність між сторонами стосується того, чи був заявник спровокований поліцією. 

На підставі критеріїв, викладених у прецедентній практиці, та застосовуючи методологію розгляду скарг на провокацію, ЄСПЛ вважає, що справа, з огляду на її фактичні обставини, потрапляє до категорії «справ про провокацію». 

ЄСПЛ зазначає, що ця справа є першою, в якій йому довелося вирішити, чи була особа спровокована в чисто онлайн-контексті. 

Хоча фактичні обставини справи Eurofinacom проти Франції також включали елемент онлайн-комунікації та співробітників поліції, що діяли під вигаданими ідентичностями, підозрюваний у тій справі – та подальший заявник у заяві, поданій до ЄСПЛ        – не був особою, що пропонувала послуги, пов'язані з проституцією, онлайн, а радше компанією, яка підозрювалася в тому, що діяла як «посередник між повією та особою, що використовує її послуги». Більш помітно, у тій справі Суд встановив, що національна поліція вже володіла інформацією, яка вказувала на те, що компанія-заявник була залучена до незаконної діяльності, оскільки пропонувала платформу комунікації. 

Основне питання, яке повинен розглянути ЄСПЛ у цій справі, – чи органи переслідування, проводячи та здійснюючи таємну операцію прихованого спостереження в конкретних обставинах справи, обмежилися «розслідуванням злочинної діяльності в суто пасивний спосіб». Відповідаючи на це питання, Суд бере до уваги такі міркування. 

(ii) Чи були вагомі підстави для проведення операції 

Одним з основних аргументів заявника щодо його нібито провокації поліцією є підстави для початку кримінального розслідування та санкціонування використання таємного співробітника поліції. Він стверджував, що до таємної операції спостереження в нього не було судимостей і він не підозрювався в жодному злочині. 

У цьому зв'язку ЄСПЛ зазначає, що уряд погодився із заявником, що не було попередніх відомостей чи підозр щодо його негідної поведінки. Натомість, як пояснив уряд, кримінальне розслідування було розпочато на підставі інформації, отриманої поліцією раніше того року, яка вказувала на те, що різні особи використовували певні веб-сайти для ведення розмов сексуального характеру з неповнолітніми віком до 14 років та надсилали їм файли з сексуальним змістом. 

ЄСПЛ нагадує, що в справах, де основні докази походять з таємної операції, органи влади повинні продемонструвати, що мали вагомі підстави для проведення таємної операції. 

Щодо підстав для таємних операцій, ЄСПЛ раніше підкреслив зобов'язання органів влади перевіряти кримінальні скарги або реагувати на інкримінуючу інформацію, яка була отримана. Однак він займав критичну позицію, коли для виправдання таємної операції органи влади посилалися на прості твердження про існування інкримінуючої інформації (можливо, інформації з анонімних нерозкритих джерел), коли ця інформація не була розглянута та перевірена національними судами, особливо коли існування такої інформації оскаржувалося обвинуваченим під час суду. 

ЄСПЛ далі зазначає, що в своїй прецедентній практиці він загалом прагнув перевірити «чи були об'єктивні підозри в тому, що заявник був залучений до злочинної діяльності або мав схильність до скоєння злочину». 

У попередній справі щодо злочину підробки документів, що посвідчують особу, поліція розмістила оголошення в газеті з проханням допомоги в отриманні паспортів, на яке відповів заявник у тій справі. ЄСПЛ акцентував увагу на тому, що органи влади, здається, не знали, що заявник раніше був залучений до виробництва та/або торгівлі підробленими документами, і не мали об'єктивних доказів у цьому зв'язку. Після того, як заявник встановив контакт, відповівши на оголошення в газеті, подальший контакт здійснювався відповідним таємним агентом, який запитував про прогрес у справі, просив заявника діяти як посередника та обіцяв йому фінансову винагороду в обмін. На цьому тлі Суд зробив висновок, що заявник був спонуканий до злочинної діяльності (див. Morari, §§ 36‑37). 

Звертаючись до фактів цієї справи, ЄСПЛ зазначає, що заявник не оскаржував твердження уряду про те, що національні органи влади мали попередню інформацію, яка вказувала на те, що різні особи вели розмови сексуального характеру з неповнолітніми віком до 14 років на певних веб-сайтах перед запуском операції таємного спостереження. Він не скаржився на загальну процедуру санкціонування використання таємного співробітника чи стверджував, що операція не була належним чином контрольована. Натомість суттю його скарги було те, що не було попередньої підозри проти нього особисто перед створенням операції таємного спостереження. 

У будь-якому разі ЄСПЛ зазначає, що суд округу Хар'ю розглянув файл таємного спостереження та оцінив загальну законність операції таємного спостереження, включаючи перевірку наявності обґрунтованої підозри в скоєнні злочину. У своїх подальших апеляціях під час національного судового провадження заявник не порушував жодних скарг щодо загальної законності операції таємного спостереження (щодо того, яку попередню інформацію, якщо така була, мали органи влади, загальної необхідності таємної операції чи як, ким і на який термін операція була санкціонована), ані скаржився на недостатність процесуальних гарантій. Однак протягом усього національного провадження та перед Судом він скаржився, що таємний співробітник поліції спровокував його та що не було об'єктивної підозри проти нього особисто перед розгортанням цього співробітника. У цьому зв'язку факт існування двох наборів кримінальних проваджень, на які посилався уряд, не є вирішальним, оскільки операція таємного спостереження, яку оскаржував заявник, мала місце під час обох наборів проваджень. 

Оцінюючи вагу, яку слід надати факту, що до операції таємного співробітника поліції не було об'єктивної підозри в тому, що саме заявник займався незаконним сексуальним спокушанням неповнолітнього чи мав схильність до такої діяльності, ЄСПЛ не може ігнорувати особливий контекст, в якому відбулося правопорушення. 

ЄСПЛ зазначає, що естонський законодавець вирішив криміналізувати акт свідомого сексуального спокушання неповнолітнього віком до 14 років. Здається, що діяльність у межах цього положення не обов'язково повинна відбуватися (частково чи повністю) у фізичному світі. Як ілюструє ця справа, вся комунікація між злочинцем і жертвою може відбуватися виключно через електронні засоби та повністю в онлайн-контексті, без того, щоб підозрюваний коли-небудь пропонував чи організовував зустріч з неповнолітнім особисто. Дійсно, у цій справі комунікація між заявником і «Marleen12» відбувалася через приватні повідомлення в онлайн-чатрумі, де обидві сторони використовували псевдоніми. 

Криміналізація певної поведінки сама по собі має обмежений стримуючий ефект, якщо немає засобів для ідентифікації фактичного злочинця та притягнення його чи її до відповідальності. У цьому зв'язку ЄСПЛ встановив, що позитивні зобов'язання держави відповідно до статті 8 Конвенції щодо захисту фізичної чи моральної цілісності особи можуть поширюватися на питання, пов'язані з ефективністю кримінального розслідування, навіть якщо кримінальна відповідальність агентів держави не стоїть під сумнівом. Крім того, ефективне кримінальне розслідування вимагає вжиття практичних та ефективних кроків для ідентифікації та переслідування злочинців. Суд визнає, що якщо комунікація через інтернет полегшує скоєння злочину або якщо вся злочинна діяльність відбувається онлайн, поліція також повинна використовувати онлайн-засоби для розслідування та переслідування цих злочинів. 

ЄСПЛ вважає, що в контексті, подібному до представленого в цій справі, для органів влади може бути не обов'язково можливим, після отримання інформації про потенційно незаконну діяльність на веб-сайті, ідентифікувати можливих підозрюваних перед проведенням таємної операції, або зробити це без потенційно непропорційного втручання в права інших осіб, не залучених до розслідування, зокрема в право на повагу до приватного життя. У цьому зв'язку він зазначає, що особи на певних веб-сайтах, таких як чатруми, зазвичай не зобов'язані розкривати свої справжні чи повні ідентичності, і часто цього не роблять. Крім того, особи можуть змінювати свої імена користувачів, більше однієї особи можуть «ховатися» за одним і тим же ім'ям користувача, а одне й те саме ім'я користувача може використовуватися послідовно різними людьми. Якщо незаконна діяльність відбувається через приватні повідомлення, хоча й у загалом публічному чатрумі, вона може бути невиявною (і, отже, неповідомленою) для третіх осіб. 

З огляду на конкретний контекст цієї справи, ЄСПЛ встановлює, що національні органи влади мали вагомі підстави для початку операції таємного спостереження. Вони отримали інформацію, яка вказувала на те, що різні особи займалися потенційним сексуальним спокушанням неповнолітніх віком до 14 років на сайті www.armastusesaal.org, і були зобов'язані відреагувати на цю інформацію. Суд не вважає вирішальним той факт, що на тому етапі не було об'єктивної підозри в тому, що саме заявник був залучений до злочинної діяльності чи мав схильність до такої поведінки. Суд приймає, що поліція мала об'єктивну підозру, яка була конкретною для визначеного та обмеженого віртуального простору – ідентифікованого чатруму на конкретному веб-сайті – і це було підтверджено судом округу Хар'ю та не оскаржувалося заявником. Крім того, в обставинах цієї справи Суд вважає релевантним те, що підозра стосувалася злочину проти неповнолітніх, які через свою вразливу позицію можуть не розуміти, що стали жертвами, та/або не повідомляти про такі правопорушення. 

(iii) Поведінка органів влади під час операції 

ЄСПЛ спочатку зазначає, що факт проведення таємної операції сам по собі не означав, що існував намір спровокувати заявника, спонукавши його до скоєння злочинів, які він інакше не скоїв би. Такі операції за своєю природою створюються з метою збору інформації та доказів і передбачають створення фальшивих осіб. 

По-друге, ЄСПЛ підкреслює, що дії, здійснені поліцією – створення профілю користувача в чатрумі, вхід у систему та спілкування з іншими особами через приватні повідомлення – самі по собі не становили незаконної діяльності, ані не передбачали незаконних дій з боку особи, з якою спілкувалася поліція. У відповідь на аргумент заявника ЄСПЛ не вважає, що використання імені користувача «Marleen12» становило незаконну провокацію з боку поліції. Хоча ім'я могло, можливо, посилатися на вік відповідної особи (як зазначили національні суди, власне ім'я користувача заявника «m41tln» також посилалося на його вік), воно ніяк не запрошувало до комунікації явно сексуального характеру. 

Крім того, ЄСПЛ зазначає, що заявник мав свободу вибору, чи спілкуватися з «Marleen12» (через приватні повідомлення чи в загальному чаті), та свободу вибору тем для обговорення. Він також мав свободу приймати рішення в цьому відношенні після того, як «Marleen12» рано в першій розмові 8 жовтня 2019 року заявила, що їй 12 років. Однак заявник неодноразово брав участь у розмовах з «Marleen12» між 8 жовтня 2019 року та 8 грудня 2019 року, і, як зазначили національні суди, завжди саме заявник ініціював розмови. Аналогічно, завжди заявник вводив теми явно сексуального характеру в розмови між ним і «Marleen12». Заявник не скаржився ні в національному провадженні, ні в провадженні перед Судом щодо того, як розвивалися розмови з точки зору обговорюваних тем. Він не скаржився, що таємний співробітник поліції заохочував його обговорювати питання, пов'язані з сексом. 

З огляду на вищесказане, ЄСПЛ встановлює, що протягом операції таємний співробітник поліції не відмовився від необхідної пасивної позиції, і заявник не перебував під явним чи неявним тиском для скоєння правопорушення. 

(iv) Висновок 

ЄСПЛ вважає, що наявні матеріали дозволяють встановити, що використання таємного співробітника поліції в цій справі не становило провокації, як це визначено в прецедентній практиці Суду щодо статті 6 § 1 Конвенції. Отже, подальше використання доказів, отриманих за допомогою таємного заходу в кримінальному провадженні проти заявника, не порушує питання за статтею 6 § 1. 

Відповідно, не було порушення статті 6 § 1 Конвенції щодо скарги заявника на провокацію (параграфи 47-88).

Хоча оцінка ЄСПЛ в рішенні Helme проти Естонії (заява № 3023/22) встановлює новий прецедент для застосування таємних методів розслідування в онлайн-середовищі, підкреслюючи пасивну роль поліції та специфіку віртуальних просторів, це рішення не є одноголосним і супроводжується окремими думками суддів, які розкривають нюанси інтерпретації статті 6 § 1 Конвенції. Окрема думка (збіжна) судді ЄСПЛ від Албанії Даріана Павлі (Darian Pavli) та окрема думка (розбіжна) судді ЄСПЛ від Андорри Мінгоранс Кайрат (Mingorance Cairat) ілюструють потенційні ризики розширення критеріїв для таких операцій, забезпечуючи глибший аналіз балансу між ефективністю кримінального переслідування та захистом від провокації. Ці думки не лише доповнюють основну аргументацію Суду, але й закладають основу для подальшого розвитку прецедентної практики в цифровій епосі.

Так суддя Павлі в своій окремій думці зазначає, що приєднався до більшості, не без певних вагань, у висновку про відсутність порушення статті 6 § 1 Конвенції щодо скарги на поліцейську провокацію в цій справі.

Сьогоднішній висновок, стверджує суддя, виходить за межі існуючої прецедентної практики, надаючи нову підставу для операцій з провокаторами в онлайн-середовищі – а саме таку, що не вимагає попереднього існування індивідуалізованої підозри проти конкретної особи як частини санкціонування операції Це не обов'язково означає, що така особа повинна бути позитивно ідентифікована; може бути достатньо пов'язати підозру, наприклад, з конкретним номером телефону чи IP-адресою, яка використовується в незаконній торгівлі наркотиками чи іншій злочинній діяльності. Згідно з новою логікою, такі операції були б можливими в справах, що стосуються «визначеного та обмеженого віртуального простору» (див. параграф 82 цього рішення).

Я сумніваюся, пише суддя, що цей критерій сам по собі був би достатнім для запобігання зловживанням поліції, зокрема у формі «рибальських експедицій» чи інших методів, що дорівнюють випадковому «тестуванню чеснот» користувачів інтернету [ Див. R v. Ahmad [2020] 1 SCR 577 (Верховний суд Канади), пар. 43 («На нашу думку, цілі веб-сайти чи платформи соціальних мереж рідко, якщо взагалі колись, будуть достатньо конкретизованими для підтримки обґрунтованої підозри. Дозволяти поліції цільово спрямовувати широкі віртуальні простори несумісно з Luck [прецедентом] та його порогом обґрунтованої підозри, і ігнорує той факт, що законні спільноти існують так само в онлайн, як і в фізичному світі.»)]. У цьому відношенні я поділяю занепокоєння, висловлені суддею Мінгоранс Кайрат у її окремій думці з незгодою. Це особливо стосується випадків, коли такі визначені віртуальні простори мають змішаний характер: тобто, коли вони також використовуються для законних цілей, а не виключно чи переважно для злочинних.

Принаймні, органи влади повинні бути зобов'язані додатково продемонструвати, що через природу злочину його виявлення та переслідування становить особливі виклики для розслідування, які здатні виправдати виняткове використання «ширшої сітки». У цьому світлі, на мою думку, не просто «релевантним», а ключовим міркуванням є те, що в цій справі «підозра стосувалася злочину проти неповнолітніх, які через свою вразливу позицію можуть не розуміти, що стали жертвами, та/або не повідомляти про такі правопорушення» як онлайн-грумінг (див. кінець параграфа 82) [Див. Regina v. Loosely [2001] UKHL 53 (Палата лордів Великобританії), лорд Гоффман, пара. 66 («Злочини за згодою, такі як торгівля незаконними речовинами чи злочини без безпосередньої жертви, як хабарництво, чи злочини, про які жертви неохоче повідомляють, є найбільш очевидними кандидатами на такі методи»)]. Саме на цій підставі, з урахуванням фактів справи в цілому, я проголосував з більшістю.

У будь-якому разі, майбутня прецедентна практика повинна буде розглянути, чи була логіка справи Helme достатньо обмеженою для забезпечення адекватного захисту від провокації в онлайн-середовищі, чи вона вимагатиме подальшого уточнення або перегляду.

Натомість суддя Мінгоранс Кайрат в розбіжній окремій думці стверджує, що  більшість дійшла висновку про відсутність порушення статті 6 § 1 Конвенції на підставі того, що не було поліцейської провокації, оскільки таємний співробітник поліції ані не ініціював розмови, ані не вводив теми сексуального характеру, а також тому, що таємна операція була схвалена прокуратурою з моменту її санкціонування та згодом підпорядковувалася судовому контролю. Я погоджуюся з цією оцінкою.

Однак моя незгода з рішенням більшості про відсутність порушення статті 6 § 1 Конвенції не стосується поведінки таємного співробітника, а радше того, чи були вагомі підстави для проведення операції. Слід зазначити, що в цьому відношенні це рішення відходить від усталеної прецедентної практики, яка вимагає існування «об'єктивних підозр у тому, що заявник був залучений до злочинної діяльності або мав схильність до скоєння злочину» (див. Bannikova проти росії, № 18757/06, 4 листопада 2010, та Lagutin та інші проти росії, №№ 6228/09 та 4 інші, 24 квітня 2014). Відповідно, повинна існувати можливість перевірити будь-яку початкову інформацію щодо попереднього злочинного наміру (див. Vanyan проти росії, № 53203/99, 15 грудня 2005, та Khudobin проти росії, № 59696/00). У цій справі розслідування було розпочато виключно на підставі того, що «різні особи використовували певні інтернет-сайти (www.facebook.com та www.armastusesaal.org) для ведення розмов сексуального характеру з неповнолітніми віком до 14 років та надсилали їм файли з сексуальним змістом». На тому етапі матеріали справи не містили жодних посилань на підозри щодо конкретної особи (навіть неідентифікованої), не було визначено жодної конкретної поведінки та не було ідентифіковано жодної жертви, навіть під псевдонімом.

Рішення прокурора про санкціонування таємної операції обмежувалося загальною інформацією, і заявнику не було надано жодних подальших деталей. Отримана інформація стосувалася не тільки www.armastusesaal.org, але й www.facebook.com. Коли спеціальний метод розслідування був схвалений, жоден з трьох складових елементів злочину не був встановлений, і санкціонування ґрунтувалося виключно на загальному усвідомленні того, що така поведінка відбувається на цих платформах. Крім того, це не були спеціалізовані платформи чи такі, що особливо полегшують таку поведінку, як це було в справі Eurofinacom проти Франції (dec., № 58753/00).

У цій справі таємний співробітник діяв як приманка для потенційної незаконної поведінки, і в цьому сенсі розслідування було дослідницьким і перспективним (суто, «рибальською експедицією»).

Навіть з урахуванням труднощів, з якими стикаються неповнолітні в усвідомленні того, що вони є жертвами, та в повідомленні про такі правопорушення, а також можливої необхідності адаптувати традиційні методи кримінального розслідування до цифрової сфери, це не повинно призводити до послаблення вимог щодо впровадження заходів, що впливають на право на справедливий суд, право на приватність та таємницю комунікацій. Тому я хотіла поділитися своїми занепокоєннями, щоб уникнути ризику того, що спеціальні методи розслідування – які обмежуються кримінальними розслідуваннями – будуть використовуватися як інструмент для загального нагляду за онлайн-комунікаціями.

Український контекст: матеріальне і процесуальне право

Матеріальне право. Стаття 156‑1 КК України («Домагання дитини для сексуальних цілей») інкорпорує онлайн‑вимір грумінгу (застосування ІКТ для пропозиції зустрічі/дій з метою сексуального правопорушення), що зближує українську модель із логікою у справі Helme. Суміжні склади — ст. 155, 156 КК (злочини проти статевої свободи неповнолітніх/малолітніх) та 301‑1 (дитяча порнографія).

Процесуальне право. КПК України встановлює жорсткі рамки: ст. 271 (контроль за вчиненням злочину) прямо забороняє провокацію і вимагає викласти «обставини відсутності провокації» у рішенні прокурора; ст. 246 регламентує НСРД як ultima ratio; ст. 87 — недопустимість доказів; ст. 92 — тягар доказування на стороні обвинувачення. Отже, національна рамка загалом сумісна з Helme, але вимагає доброчесної конкретизації «вузького сегмента» і протоколів пасивності агента.

Практична модель «Helme‑комплаєнс» для онлайн‑операцій

Для сторони обвинувачення: (1) Сегментація простору — у рішенні за ст. 271 КПК докладно визначити конкретний віртуальний сегмент (кімната/канал/група, ID/URL, часові рамки), джерела сигналу і причини вибору саме цього простору; (2) Особливі слідчі труднощі — документувати латентність, вразливість жертв, ризик втрати доказів; (3) Антипровокаційний протокол — заборонити ініціювання контакту й сексуальних тем, обіцянки/стимули; псевдонім — нейтральний; агент — реактивний; (4) Приватність — втручання у таємницю комунікацій лише за ухвалою суду (ст. 246 КПК) із мінімізацією обсягу; (5) Повнота логів і chain of custody.

Для сторони захисту: (1) Наголошувати на змішаному характері простору; (2) Вимагати повного відкриття підстав авторизації; (3) Аналізувати динаміку чату (ініціація, теми, лінгвістичні тригери); (4) Клопотати про виключення доказів за ст. 87 КПК у разі дефектів.

Для суду: застосовувати двокроковий тест і перевіряти пропорційність/ultima ratio; просторові санкціонування на «всю платформу» — ознака непропорційності.

Запрошення до дискусії: стійкість «просторової підозри»

ЄСПЛ у справі Helme зміщує акцент із «підозри щодо особи» до «підозри щодо простору». Збіжна думка Pavli пропонує фільтр — «особливі слідчі труднощі»; розбіжна Mingorance Cairat — жорстко тримає вимогу перевірюваної первинної інформації.

Для України оптимально — вузький простір + особливі труднощі + пасивність агента + сильні процесуальні гарантії. Така конфігурація забезпечуватиме ефективність без скочування у масовий нагляд.

Висновки

1) Кейс Helme не розмиває заборону провокації; він коригує точку прикладання обґрунтованої підозри в інтернеті — від особи до вузько визначеного простору, де є сигнали про злочини проти дітей.

2) Прийнятність «просторової підозри» — виняток, можливий лише за умов особливих слідчих труднощів, пасивності агента, перевірюваної авторизації/нагляду і ефективних процесуальних гарантій.

3) У вітчизняній практиці ключем є доброчесне застосування ст. 246, 271, 87, 92 КПК і ст. 156‑1 КК у світлі Ланцаротської конвенції.

4) Запропоновані чек‑листи та двокроковий тест можуть слугувати дорожньою картою для сторін і судів, зменшуючи ризик «рибальських експедицій» і підвищуючи доказову стійкість справ.

[1] посилання

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на наш VIBER, страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.