Чи залишатиметься Україна дружньою до арбітражу юрисдикцією?

Олена Беляневич, доктор юридичних наук, професор, м. Київ

Олег Подцерковний, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАПрН України, м. Одеса

Проарбітрабельність національної правової системи є необхідною передумовою інвестиційної привабливості економіки, але судова практика щодо визнання та виконання арбітражних рішень може звести нанівець усю прогресивність процесуальних положень та декларовані арбітражні принципи.

Рух назустріч арбітражу

Міжнародний комерційний арбітражний суд в Україні можна визнати одним із небагатьох успішних юрисдикційних інститутів, створених в незалежний Україні. Підтвердило це авторитетне видання The Global Arbitration Review (GAR) включенням МКАС при ТПП України у Білий список арбітражних інституцій, «які варті уваги» в Східній Європі. Але заснування та розвиток МКАС при ТПП України становить лише частину інституціалізації арбіражу.

Не менш знаковою є втрата державним судочинством незалежної України монополії на юрисдикційну діяльність (якщо не рахувати квазісудові відомчі арбітражі та МКАС в Москві), що відповідає цивілізаційним тенденціям розвитку громадянського суспільства. Суб’єкти господарювання отримали необмежений доступ до міжнародних комерційних арбітражів, включаючи іноземні, серед яких найбільш популярними стали Лондонський суд міжнародного арбітражу, Міжнародний арбітражний суд Міжнародної торгової палати ICC, Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма SCC, арбітражі GAFTA, FOSFA та деякі інші.

В результаті проведених у 2017 році реформ процесуального законодавства позиції міжнародного комерційного арбітражу в Україні додатково посилилися завдяки централізації інстанційної юрисдикції щодо приведення до виконання та оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів (Київський апеляційний суд), закріпленню принципу проарбітрабільності при подоланні будь-яких сумнівів у дійсності арбітражної угоди, нарешті, запровадженню процедур судового сприяння арбітражному розгляду.

Причин підтримки арбітражу в юрисдикціях провідних країн світу декілька. Вони є цілком прагматичними. По-перше, проарбітрабельність, тобто сприятливий режим арбітражних розглядів та виконання арбітражних рішень, безпосередньо впливає на інвестиційний та комерційний клімат в країні, адже він формує юрисдикційну інфраструктуру спрощеного та приватного розгляду спорів підприємців. Арбітраж є своєрідним відображенням юрисдикційного компромісу між інтересами резидента та нерезидента, чого національна судова система по природі не може, оскільки наближена до однієї сторони - резидента у зовнішньоекономічному контракті. Арбітраж усуває розбіжність національних юрисдикційних уподобань сторін цього контракту на користь третього незалежного елементу – сформованого сторонами арбітражного органу. Це дозволяє вдихнути життя в зовнішньоекономічний контракт, якого він був би позбавлений, якби сторони не були упевнені в можливості вирішити вірогідний спір та примусово виконати контракт.

Друга причина є специфічною, позаяк торкається України та інших країн, де довіра до судової влади у силу об’єктивних ризиків затягування, неоднаковості та багатоінстанційності розгляду справ у державних судах та деяких інших стала невід’ємною частиною свідомості резидентів і нерезидентів, з чим не можна не рахуватися. Не випадково в Україні час від часу виникають прожекти про введення у склад Верховного суду іноземних суддів[1], створення якихось окремих інвестиційних судів чи судів, що працюють за англійським правом[2], а, наприклад, в приватизаційних угодах прямо дозволено робити арбітражні застереження відповідно до Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна». При цьому ідеї запровадження альтернативних арбітражів в Україні були відкинуті, оскільки не можуть створити більшу конкуренцію в міжнародному комерційному арбітражі, ніж вона є сьогодні, завдяки праву сторін комерційного контракту обрати будь-який зі світових арбітражів чи навіть створити арбітраж Ad hoc.  Загалом ці тенденції чітко демонструють загальне усвідомлення запиту іноземних партнерів України на встановлення альтернативних до державних судів форм вирішення спорів, що гарантуватиме інтеграцію національного бізнесу у світове економічне середовище та усунення ризиків державного судочинства.

Але всі ці наміри не можуть створить дієвий інструмент взаємодії бізнесу та іноземних контрагентів, якщо в Україні не виконуватимуться чи не визнаватимуться рішення міжнародного комерційного арбітражу.

Разом із тим, залишається відкритим питання, чи є закріплені в Україні процесуальні приписи достатніми для забезпечення в Україні сталого функціонування правової системи України як дружньої для арбітражу? Судова практика останніх кількох років починає викликати великі сумніви щодо цього і має сприйматися як тривожний дзвіночок національному правопорядку загалом.

Судовий погляд на арбітраж – нова хвиля коливань

Попри кілька років проарбітрабельності національної правової системи, яку демонстрували суди після прийняття нових Господарського та Цивільного процесуального кодексів, останні два роки знаменуються рішеннями ВС, які щонайменше дезорієнтують арбітражну практику.

Йдеться про судові рішення, які складно інтерпретувати інакше, ніж упередженим ставленням держави до арбітражу. Прикладом може бути рішення Великої палати ВС від 8 травня 2018 року у справі № 761/605/17-ц, в якому нікчемність арбітражної угоди була обґрунтована тим, що вона «не містить підписів сторін під текстом, викладеним російською мовою, яка згідно з умовами договору має перевагу над англійською редакцією цього договору, що підписана сторонами».

Похитнула проарбітрабельність національної правової системи, як видається, постанова Об’єднаної палати КГС ВС від 17.12.2021 року у справі № 910/9841/20. В цьому рішенні санкціоновано розгляд господарським судом спору про визнання недійсною арбітражної угоди (застереження), навіть якщо це є єдиною позовною вимогою. Цим рішенням КГС ВС фактично спростував положення ст. 5 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка визначає, що з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі. У свою чергу це Закон не передбачає випадків, коли б суд міг розглядати питання дійсності арбітражного застереження в межах самостійного позову про визнання недійсним арбітражного застереження. Таким чином виникла можливість зриву арбітражу з використанням господарського судочинства. Для прикладу, у цій  саме справі спір сторін щодо юрисдикції розглядався 8 місяців в суді першої та апеляційної інстанції, а арбітражний розгляд унеможливлювався.

У справі № 824/241/2018 Верховний суд не обмежився констатацією цілком достатнього для відмови у виконані рішення Стокгольмського арбітражу факту порушення публічного порядку посиланням на те, що «фактичним набувачем виплат, вимог та доходів в результаті примусового виконання на території України Арбітражного рішення від 25 липня 2016 року буде АТ «Газпромбанк», юридична особа Російської Федерації». Суд визнав обставини приватизації такими, що унеможливлюють виконання арбітражного рішення. Зокрема, було зазначено, що «[с]тягнення боргу і нарахованого штрафу відповідно до арбітражного рішення має загрозу зупинки ПАТ «Одеський припортовий завод», примусового звернення стягнення на його майно та його банкрутства, що унеможливить або принаймні істотно ускладнить реалізацію економічних цілей приватизації, а саме залучення інвестиційних ресурсів для забезпечення структурної перебудови і стабілізації економіки України». Це одразу викликало запитання щодо можливості створення виконавчою владою штучних перешкод на шляху виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу в Україні.

Традиційним залишається формалізм у судових рішеннях при кваліфікації неточності арбітражного застереження. Наприклад, в одних випадках Верховний Суд тлумачить неточність у визначенні арбітражної інституції на користь дійсності арбітражної угоди, крім випадків «відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватися арбітражний розгляд» (див., наприклад: постанову ВП ВС від 28 серпня 2018 року у справі № 906/493/16). А в інших випадках  заперечує таку дійсність навіть у разі наявності вказівки на місце арбітражу в зовнішньоекономічному контракті (див., наприклад: постанову КГС ВС Верховного Суду від 12.05.2021 у справі № 911/1110/20 де зазначено, що «посилання в контракті на Арбітражний суд міста Києва недостатньо для того, щоб зробити висновок, що цей спір підлягає вирішенню саме МКАС при ТПП»). І це при тому, що діє принцип тлумачення арбітражної угоди у разі сумнівів на користь її дійсності, чинності та виконуваності (ст. 22 ГПК, ст. 21 ЦПК), а з урахуванням єдиного національного міжнародного арбітражу МКАС при ТПП України у багатьох випадках розумний підхід цілком міг би усувати неясність у цьому питанні.

Водночас ці приклади негативного судової оцінки арбітражних рішень в силу вузькості відповідних підстав не здаються такою мірою руйнівними для проарбітражного спрямування української юрисдикції, як розширювальне тлумачення судами категорії «порушення публічного порядку» під час скасування чи невизнання арбітражних рішень, що набирає обертів останні роки. Як тут не звернути увагу, що через шпарини «порушення публічного порядку» усі тоталітарні та нецивілізовані країни намагаються обмежити дію арбітражних рішень.

Слід зауважити, що найбільш принципове проарбітрабельне розуміння категорії «порушення публічного порядку» продемонстрував ВС у 2018 році у справі № 761/46285/16-ц, коли визнав, що «[а]рбітражне рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено виключно стосовно боржника як окремої юридичної особи та самостійного учасника господарського обороту, і поширює свою дію тільки на боржника»[3].

Судом був зроблений ще один не менш проарбітрабельний висновок про те, що «[с]таттею 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно не сумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. У разі якщо суд розглядає спірні правовідносини на підставі домовленості сторін, публічний порядок цієї держави безпосередньо не зачіпається».

По суті у цих рішеннях ВС констатував потребу кваліфікації факту порушення публічного порядку лише випадками, коли рішенням арбітражу прямо порушуються основи правопорядку країни.

Проте у подальшому позиція ВС щодо обсягу та критеріїв визначення публічного порядку почала неухильно розширюватися і розхитувати, по суті, межі розуміння цієї категорії та проарбітрабельність української юрисдикції.

Зокрема, у рішенні ВС від 15 листопада 2018 року у справі № 796/102/2018 попри абсолютно зрозумілу відмову у виконанні рішення арбітражу у зв’язку із публічною політикою протидії країні-агресору, стягнення на користь підприємства якого є неприйнятним, ВС пішов набагато далі конкретизації цього аспекту публічного порядку, застосувавши розширювальне тлумачення останнього. Зокрема, було зазначено, що «застереження про порушення публічного порядку як підстава для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення є своєрідним механізмом, який закріплює пріоритет державних інтересів над приватними, охороняє публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього». «Правова концепція публічного порядку існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, які порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Ці положення покликані встановити правовий бар’єр на шляху рішень, ухвалених всупереч кардинальним процесуальним і матеріально-правовим принципам, на яких тримається публічний порядок»[4]. Привертають увагу зазначені «принципи справедливості та правосуддя», а також «кардинальні процесуальні і  матеріально-правові принципи», які через категорію публічного порядку набули значення підстав оспорювання арбітражних рішень.

Рішення ВС від 21 жовтня 2022 року у справі № 824/309/21 (ТОВ «ОЛФА» проти АТ «Олайнфарм»), в якому колегія судів, взявши за основу та розвинувши подібну широту категорії публічного порядку, «перегорнуло» сторінку в сучасній історії проарбітражного ставлення судової системи до міжнародного комерційного арбітражу в Україні, але, сподіваємось, неостаточно.

В цьому рішенні у справі № 824/309/21 КЦС ВС, скасовуючи рішення МКАС при ТПП України у справі про стягнення збитків, не лише безпрецедентно заглибився в обставини арбітражної справи, порядок оцінки доказів у справі, значення претензійного порядку, додержання строків арбітражної процедури, але й відкрив нові обрії загальної інтерпретації публічного порядку. Зокрема, до порушення публічного порядку було віднесено  не лише порушення «основних засад цивільного права», «законних інтересів осіб», але й принципів судового процесу.

Подібні тенденції судової практики не можуть не викликати уваги юридичної громадськості, позаяк здатні зруйнувати на імідж України як дотичної до загальносвітових стандартів арбітражу. Зупинимося далі на цьому детальніше.

Щодо ототожнення арбітражних процедур із судовим процесом.

Якщо позиція, сформульована ВС у справі № 824/309/21, стане орієнтиром для подальшої практики, арбітражний процес прирівнюватиметься до судового процесу із можливістю оцінки дій арбітражу на предмет невідповідності судовим процедурам.

Із твердження ВС про те, що «публічний порядок України може бути порушено рішенням МКАС при ТПП України, під час постановлення якого істотно та очевидно порушено право на судовий захист», інший висновок зробити складно. Уся змістовна частина постанови ВС у справі № 824/309/21 пронизана ототожненням арбітражної процедури із судовим процесом. Між іншим зазначається, що арбітражний суд «порушив фундаментальні принципи судочинства, а саме принципи диспозитивності та змагальності судового процесу. Порушення цих принципів є підставою стверджувати, що такий арбітражний процес не відповідав критеріям справедливого судового процесу, що є безумовно підтвердженням порушення таким судовим процесом та його результатами публічного порядку України». Водночас необхідність захисту публічного порядку доволі часто використовується  боржником як лазівка від визнання та приведення до виконання рішення арбітражу відповідно Нью-Йоркській конвенції 1958 р., і питання полягатиме лише в тому, як  сприйматимуть такий підхід державні суди та чи не будуть  інтерпретувати його розширювально.

Але ж арбітраж не є різновидом судочинства, як це представлено у рішенні ВС, а способом альтернативного вирішення спорів, що має на меті позбутися складності та формалізму судового процесу. Втручання в дискрецію арбітражу робити самостійні висновки щодо оцінки доказів є фундаментальним втручанням в право сторін обирати арбітраж як альтернативний спосіб позасудового вирішення спорів.

За логікою розширеного тлумачення Верховним Судом процесуальних порушень, міжнародні арбітражні інституції повинні додержуватися цивільного чи господарського процесуального кодексів України при прийняття рішень, що, звичайно, є помилкою.

По-перше, не кожне порушення норм ЦПК або ГПК України можна вважати порушенням принципу змагальності. Правовий досвід інших держав є доволі різноманітним. Наприклад, за ЦПК Республіки Польща суддя на власний розсуд визначає імперативність або диспозитивність подання відзиву на позов, про що відповідач повідомляється з отриманням позовної заяви і доданих до неї документів. При цьому строк подачі відзиву не може бути меншим, ніж два тижні. Якщо ж сторона надала відзив після спливу строку, встановленого судом, останній повертає такий відзив. Але ж ми не можемо сприймати таку особливість як порушення засад процесуальної справедливості лише тому, що вона невідома національному процесуальному порядку? Вочевидь, ні, так само, як і процесуальні правила національного судочинства не можна вважати стандартом та «вищою матерією» порівняно із процесуальним законодавством інших країн. Для уникнення таких проблем в розвинених країнах оцінку арбітражного рішення на предмет наявності процесуальних порушень виводиться на рівень «явного нехтування процедурами», що завадили досягти результату арбітражу.

По-друге, арбітраж створений для спрощеного розгляду справ саме тому, що сторони бажають уникнути складних судових розглядів. Це за своєю природою наділяє арбітраж спрощеним набором повноважень. В основі таких повноважень – надання сторонам можливості представити арбітражу свою позицію по суті спору, а не «гратися» в судові процедури в арбітражі. Саме тому Нью-Йоркська конвенція про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року окремо виділила порушення, що пов’язані із нехтуванням принципових арбітражних процедур (неповідомлення сторін, відсутність арбітражного застереження), а додержання публічного порядку виведене в окрему підставу для відмови  у визнанні та приведення до виконання арбітражного рішення. Цим виокремленням Конвенція прямо застерігає країни-учасниці від розширювального тлумачення процесуальних порушень, крім прямо визначених угодою сторін.

В Федеральному кодексі США стосовно арбітражу (Title 9 Ch 1 § 10)  деталізовано порушення публічного порядку. Зокрема, підставою оспорювання чи невизнання арбітражного рішення вважаються випадки «якщо була очевидна упередженість або корумпованість арбітрів або будь-кого з них»; «якщо арбітри були винними в неналежній поведінці у відмові відкласти слухання за наявності достатньої причини або у відмові заслухати докази, що стосуються та мають значення для суперечки» та деякі інші явні порушення справедливої процедури[5].

Отже, коли йдеться про публічний порядок, необхідно встановити існування ризику суспільній політиці на суспільному рівні, що загрожує самому існуванню держави, основоположним правам і свободам громадян. Ці наслідки мають наставати для правопорядку в результаті виконання рішення арбітражу. Адже інакше суд, оцінюючи порядок дослідження арбітражем доказів, їх співвідношення, належності тощо підмінятиме собою арбітражний розгляд, перетворюватиме арбітраж на нульову інстанцію судового розгляду, що є неприпустимим.

Нью-Йоркська конвенція 1958 року не випадково виділяє найбільш загрозливі процедурні порушення як підстави оскарження арбітражного рішення окремо від підстави порушення публічного порядку. Тому державні суди не повинні нав’язувати арбітражу процесуальні засади розгляду справ, крім тих, що чітко визначені світовим співтовариством в Нью-Йоркський конвенції та в Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (1985 р.) як фундаментальні процедури арбітражу.

Більш того, формування арбітражної процедури може зовсім не передбачати додержання усіх тих принципів, які характерні для судового розгляду. Нью-Йоркська Конвенція 1958 року при формулюванні підстав оспорювання арбітражного рішення говорить про порушення правил, на які погодилися сторони. Якщо це правила інституційного арбітражу, то йдеться суто про відповідний регламент, а не додаткові процесуальні вимоги, якими може керуватися державний суд у власній діяльності.

На відміну від державного судочинства (ст. 89 ЦПК) арбітраж не повинен мотивувати відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Адже така вимога не передбачена в Законі «Про міжнародний комерційний арбітраж. Немає її ані в Нью-Йоркській Конвенції 1958 року, ані в Регламенті МКАС.

Простоту арбітражу зрозуміли американські юристи понад 100 років тому: «арбітр не зобов’язаний обґрунтовувати власні висновки» (Sapp v. Barenfeld (1949) 34 Cal.2d 515, 212 P.2d 233). «Суть арбітражу полягає в його свободі від формальності звичайної судової процедури»( Canuso v. Philadelphia, 326 Pa. 302, 307 [ 192 A. 133]). «Слухання може мати характер неформальної конференції, а не судового розгляду». ( Dana v. Dana, 260 Mass. 460, 464 [157 NE 623].[6] Саме призначення міжнародного арбітражу, який ґрунтується на транскордонному співробітництві підприємців, орієнтованих на різні процесуальні правопорядки, вказує на те, що розуміння процедур арбітражу не може ототожнюватися із судочинством окремої держави.

(продовження у наступному номері)

[1] Козлов С. «Чужі тут не ходять»: кому і навіщо потрібні іноземні судді в Україні посилання (дата звернення 01.02.2023)

[2] Фортуненко А. Найкраща "няня": як може виглядати новий арбітраж для інвесторів 30/01/2020 посилання (дата звернення 10.05.2023)

[3] Постанова Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі № 761/46285/16-ц (провадження № 61-4138св18) посилання

[4] ПостановаВерховного Суду від 15 листопада 2018 року у справі № 796/102/2018 (провадження № 61-41056ав18) посилання

[5] посиланя

[6] https://casetext.com/case/sapp-v-barenfeld 

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.