«Непрозора» АРМА

Влітку 2018 року різного роду антикорупціонерів занепокоїло подання 56 народних депутатів до Конституційного Суду України щодо неконституційності окремих положень Закону України «Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – ЗУ «Про АРМА»). Мовляв, серед підписантів є декілька депутатів, чиє майно передане в управління до Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі по тексту – «Національне агентство», «АРМА»), а тому в цьому поданні є певний конфлікт інтересів. Але якщо поглянути на подання №16\18 від 10 липня 2018 року більш уважно, то віднайти там конфлікт інтересів дуже важко, а от окремі нюанси щодо діяльності Національного агентства й справді викликають питання, особливо в розрізі останньої судової практики.

Насамперед звернімо увагу, що у депутатів виникло запитання до ст.19 ЗУ «Про АРМА» («Прийняття активів в управління»), ст. 21 («Управління рухомим та нерухомими майном, цінними паперами, майновими та іншими правами») та деяких інших статей у зв’язку з їх невідповідністю ст. 41 («право приватної власності є непорушним») та ст. 62 («особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде встановлено обвинувальним вироком суду») Конституції України. І що важливо, ця суперечність не є суто гіпотетичною, оскільки її можна спостерігати у багатьох випадках поточної діяльності Національного агентства.

Розглянемо деякі спірні моменти судового захисту права власності щодо майна, переданого в управління АРМА, на прикладі справи №910/13604/18, що розглядається в Господарському суді міста Києва.

Схематично ситуація виглядає наступним чином: позивач, маючи незавершене кримінальне провадження щодо власників майна, оскаржує договір та підстави, за якими Національне агентство передало арештоване майно в управління конкретному суб’єкту господарювання. Мета – змусити Національне агентство провести новий конкурс та передати майно в управління компетентному суб’єкту господарювання. При цьому, і це важливо, мова йде про стратегічний об’єкт регіону – ТЕЦ.

Побоювання власника майна щодо неналежного використання та управління майном є не лише обґрунтованими, але й містять в собі значні соціально-економічні ризики, оскільки мова йде про управління майном, що має надзвичайно велике значення саме в період опалювального сезону. Більше того, якщо після такого, ймовірно непрофесійного, управління майном, складний механізм діяльності ТЕЦ буде пошкоджено, то це означатиме, що власник буде змушений нести витрати на його відновлення, і додатково це ще й спричинить соціальне напруження в регіоні, бо під загрозою опиниться вчасна підготовка до наступного опалювального сезону. Що ж стосується конкретних причин, через які такі побоювання мають місце, то про них вже писали в багатьох ЗМІ, які висвітлювали ці події з точки зору важливості для суспільства – управитель на момент тендеру не мав ліцензій на здійснення діяльності в сфері електроенергетики, не мав достатньої кількості кваліфікованих робітників, врешті-решт навіть не мав досвіду роботи в цій сфері діяльності.

Тобто підстави для позову більше, ніж очевидні: Національне агентство має управляти арештованим майном так, щоб зберегти його в належному стані до моменту винесення вироку (не важливо – обвинувального чи виправдувального), але натомість передає майно в управління суб’єкту господарювання, яке взагалі не має досвіду управління таким майном, що автоматично створює ризик неналежного використання, а, можливо, навіть і втрати такого майна.

І от тепер виникає питання з правової точки зору, а як так вийшло, що АРМА передало арештоване майно такому, м’яко кажучи, сумнівному управителю?

Перше, на що звертаємо увагу, Національне агентство вирішило обрати управителя поза вимогами, встановленими законодавством про державні (публічні) закупівлі. Іншими словами, як і серед кого обирав тендерний комітет АРМА, дізнатись не можливо. Так сталося тому, що з метою не допущення проходження конкурсу по процедурі на сайті «ПРОЗОРРО», Національне агентство встановило смішну вартість послуг управителя – 30,00 (тридцять) гривень. І це при тому, що якщо проглянути звіт на сайті prozorro.gov.ua щодо закупівлі під номером UA-2018-09-25-002512-c та UA-2018-09-25-002490-c (оприлюднення звіту на сайті, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, є обов’язковою вимогою Закону України «Про публічні закупівлі», навіть якщо закупівля відбувалась без використання електронного майданчику), то видно, що насправді вартість послуг управителя складає 30, але не гривень, а відсотків від прибутку від управління таким майном, а це означає, що вартість винагороди може обчислюватись мільйонами гривень.

І це не перебільшення. У відкритому доступі в мережі Інтернет є АКТ НКРЕКП від 5 грудня 2018 року, де на сторінці 34 позначено, що прибуток у 2017 році склав 8,56 млн грн. Тобто якщо припустити, що прибуток залишиться незмінним, Управитель отримає за свої послуги приблизно 2,5 млн грн., що звичайно аж ніяк не співідноситься із зазначеними 30-ма гривнями.

Про те, що АРМА при визначенні управителя майном мала б обов’язково використовувати систему «ПРОЗОРРО», свідчать і роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладені у їх листі № 2401-04/55400-07 від 17.12.2018.

Зокрема в цьому листі зазначається наступне.

Оскільки ЗУ «Про АРМА» передбачає, що конкурс з обрання управителя арештованими активами має проводитись у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі (частина друга статті 21 зазначеного Закону України), такий конкурс має проводитись у відповідності до положень зазначених вище законодавчих актів).

В свою чергу, якщо замовник не здійснює діяльність в окремих сферах господарювання в розумінні пункту 4 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі, частиною першою статті 2 Закону передбачено, що за умови, що вартість предмета закупівлі, зокрема, вартість послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, замовник зобов’язаний використовувати електронну систему закупівель та проводити закупівлю за однією з процедур, визначених у статті 12 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно ключовим є визначення того, що ж саме є предметом закупівлі у випадках, коли йдеться про передачу в управління арештованого майна.

В Мінекономрозвитку вважають, що «у випадку проведення Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів конкурсу з обрання управителя нерухомим майном, предметом закупівлі є послуги з управління активами. Вартістю предмету закупівлі в такому випадку є розмір винагороди управителя активом, яка буде сплачена Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів за весь час дії договору». І як вже зазначалось вище, сума цієї винагороди не 0 (нуль) гривень (як пояснюють представники відповідача, зазначаючи, що насправді вони хотіли поставити в звіті вартість 0 (нуль) гривень, але поставили «30» гривень, бо «0» «не пропускався системою»), а значно вище.

Чи може взагалі бути встановлена вартість 0 (нуль) гривень  за послуги управителя майном? Відповідно до позиції Мінекономрозвитку, так, може, але «виключно у випадку, якщо договір про управління нерухомим майном не передбачає сплати управителю винагороди за надання послуг з управління, тобто у випадку безоплатного договору про управління майном».

Але про безоплатність договору складно говорити, оскільки в звіті на сайті prozorro.gov.ua щодо закупівлі під номером UA-2018-09-25-002512-c та UA-2018-09-25-002490-c зазначено «щоквартальний розмір винагороди Управителя становить 30 (тридцять) відсотків від прибутку від управління, припускаємо, що аналогічне формулювання міститься в договорі про управління активами.

З цього приводу буде незайвим нагадати, що згідно ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Статтею 1035 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору управління майном є, зокрема, розмір і форма плати за управління майном, а відповідно до статті 1042 Цивільного кодексу України, управитель має право на плату, встановлену договором, а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням майном. Таким чином, якщо договір про управління майном передбачає винагороду управителя, такий договір є відплатним. Тобто вартість послуг за таким договором не може дорівнювати нулю. Та власне, й вартість у 30 гривень – це те ж саме, що й 0 (нуль) гривень.

А тепер поміркуємо, а чому ж АРМА не стала «прозоро» обирати управителя арештованого майна?

Справа в тому, що оскільки орієнтовна вартість послуг управителя, як ми вже з’ясували, є більшою за порогові значення, наведені у ч. 1 ст. 2 та ч. 6 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі», то АРМА мало проводити Конкурс з використанням електронної системи публічних закупівель «Prozorro» та однієї з процедур публічних закупівель, з передбачених ч. 1 ст. 12 Закону про публічні закупівлі.

Враховуючи специфіку предмету закупівель та відсутність можливості у Національного агентства визначити технічні та якісні характеристики послуг, Агентство мало застосовувати процедуру конкурентного діалогу (ст. 33 Закону про публічні закупівлі).

З цього приводу нагадаємо, що відповідно до ст. 33 ЗУ «Про публічні закупівлі», конкурентний діалог може бути застосовано замовником за таких умов:

• замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг, і для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести переговори з учасниками;
• предметом закупівлі є консультаційні, юридичні послуги, розробка інформаційних систем, програмних продуктів, здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт, визначення вимог до виконання яких потребує переговорів.

Згідно ст. 34 ЗУ «Про публічні закупівлі», порядок проведення процедури конкурентного діалогу наступний:

1)      Замовник (в нашому випадку – Національне агентство) оприлюднює на веб-порталі Мінекономрозвитку (prozorro.gov.ua) повідомлення про проведення конкурентного діалогу (ч. 1 ст. 34);

Оголошення про проведення процедури закупівлі додатково обов’язково оприлюднюються англійською мовою, якщо вартість послуг перевищує 133 тис. євро. (ч. 4 ст. 10).

Замовник може додатково опублікувати інформацію про закупівлі на своєму веб-сайті (ч. 3 ст. 10);

2)      Учасники подають Замовнику тендерну пропозицію (абз. 1 ч. 2 ст. 34).

Для подання пропозицій встановлюється строк, що не може бути меншим, ніж 30 днів з дня оприлюднення оголошення (абз. 5 ч. 2 ст. 34);

3)      Після спливу строку для подання пропозицій, Замовник розкриває тендерні пропозиції учасників (абз. 6 ч. 2 ст. 34);

4)      Замовник розглядає пропозиції учасників на відповідність вимогам, установленим у тендерній документації (абз. 7 ч. 2 ст. 34);

5)      Після розгляду пропозицій Замовник проводить переговори з учасниками, пропозиції яких відповідають тендерним вимогам (абз. 8 ч. 2 ст. 34). Таких учасників має бути щонайменше три (абз. 7 ч. 2 ст. 34);

6)      Після проведення переговорів з учасниками Замовник визначає нові характеристики предмета закупівлі та пропонує учасникам подати свої пропозиції відповідно до нових характеристик (абз. 9 ч. 2 ст. 34);

7)      Учасники подають остаточні тендерні пропозиції протягом строку, що не може бути меншим 15 днів з дня отримання пропозиції взяти участь у закупівлі відповідно до нових характеристик (абз. 10 ч. 2 ст. 34);

8)      Замовник оцінює пропозиції учасників та визначає переможця (ст. 28);

9)      Замовник укладає договір з учасником, якого визначено переможцем.

Однак, в АРМА зазначену процедуру не застосували, а обрали управителя «на свій смак». Чому про це говориться в такому досить фривольному тоні? Бо на думку адвокатів, висновок про «невідповідність» обрання управителя напрошується сам собою.

Згідно з матеріалами справи, Порядок проведення Конкурсу щодо визначення управителя таким досить специфічним майном як ТЕЦ, кваліфікаційні критерії до учасників Конкурсу та переліку документів, які необхідно надати АРМА для участі у Конкурсі, були визначенні у тексті Повідомлення, а також у файлах, посилання на які містились по тексту Повідомлення. Так, відповідно пункту 4 Додатку 1 до Заяви «Інформація та відомості про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям», учасник має володіти досвідом управління Майном, для підтвердження зазначеного учасник мав надати АРМА наступні документи:

1)      дійсну ліцензію на виробництво теплової енергії на теплоцентралях та установах з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі – «НКРЕКП») (підпункт 3);

2)      дійсну ліцензію на виробництво електричної енергії, яка видана НКРЕКП (підпункт 4);

3)      дійсну ліцензію на постачання електричної енергії за регульованим тарифом, яка видана НКРЕКП (підпункт 5);

4)      дійсну ліцензію на передачу електричної енергії місцевим (локальним) електричним мережам, яка видана НКРЕКП (підпункт 6);

5)      дійсну ліцензію на постачання електричної енергії споживачу, яка видана НКРЕКП (підпункт 7);

6)      дійсну ліцензію на транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, яка видана НКРЕКП (підпункт 8);

7)      дійсну ліцензію на постачання теплової енергії, яка видана НКРЕКП (підпункт 9).

Відповідно до листа НКРЕКП №8855/21.2/7-18 від 28 вересня 2018 року, станом на дату складання зазначеного листа Управитель  не мав жодної з вищезазначених ліцензій. Більше того, відповідно до частини 2 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Тобто, Національне агентство обрало переможцем Конкурсу учасника, який взагалі не міг приймати участь в Конкурсі, оскільки не відповідав кваліфікаційним критеріям, розробленим самим же Національним агентством.

І от тепер питання – а чи знається нинішній управитель на всіх нюансах управління майном? А якщо, умовно кажучи, завтра суд скасує усі постанови слідчих НАБУ про арешт майна, в якому стані повернеться майно до власника? І чи повернеться взагалі? Власне саме про це й питали в КСУ народні депутати, чому Національне агентство розсуд дуже суб’єктивно вирішує, як і кому управляти «чужою» власністю?

В будь-якому випадку, рішення КСУ з цього приводу нам доведеться ще довго очікувати, а от судова практика в господарських судах формується вже сьогодні, і дуже важливо, щоб вона формувалась виключно у відповідності до вимог закону, а не через різні політичні вподобання чи в угоду так званим борцям з корупцією, нехтуючи при цьому основними правами, закріпленими в Конституції.