ФІЗИКА VS ПРАВА: ЗАКОЛИВАЛО

Павло Пригуза

кандидат юридичних наук,

суддя Господарського суду Закарпатської області

спеціально для «Судово-юридичної газети»

Практика розгляду справ за позовами прокурорів в інтересах держави про стягнення зайво сплачених коштів за електро- та газопостачання, а також публікації у ЗМІ з цього питання спонукають до висловлення своїх міркувань щодо виявлених проблем та шляхів їх подолання як у судовій практиці так і в законодавстві.

Актуальність дослідження викликана, у першу чергу, величезним практичним інтересом, оскільки на розгляді в судах знаходяться справи, що потребують швидкого і правильного вирішення, захисту права та інтересу місцевих громад та держави від відвертих маніпуляцій та цінової турбулентності на ринках таких специфічних товарів як електрична енергія, природний газ та інше.

Показовою є справа, в якій ціна електроенергії за час дії договору між сторонами була збільшена на 96% від початкової договірної ціни завдячуючи «коливанням». Це – справа № 922/2321/22, що розглянута Великою Палатою ВС 24.01.2024, і правовими висновками якої ми керуємося сьогодні.

Чи може фізика впливати на право або на судову практику.

Питання, на перший погляд, здається некоректним, або ж риторичним. Насправді – ні. Але, як показує судова практика, якщо фізичні категорії, як-то коливання (специфічні рухи) або  децибели (потужність сигналу) тощо, стають нормою права, то – чекай проблеми. 

Свого часу, кілька-надцять років тому, автор цієї статті вирішував спір, в якому питання правомірності закупівель за державні кошти залежало від розуміння дозволеної потужності сигналу для певного обладнання. Прийшлося судді звертатися до професорів національного університету на кафедру фізики по роз’яснення професіоналів. Розібралися.

Щоби сьогодні не траплялося проблем у правозастосуванні Законодавець дуже мудро визначив у статті 35 ЗУ «Про правотворчу діяльність» № 3354-IX від 24.08.2023 правила про мову та стиль нормативно-правового акта. Так, текст нормативно-правового акта має викладатися державною мовою відповідно до стандартів української правничої термінології та українського правопису. Для формулювання норм права у нормативно-правових актах використовується офіційно-діловий стиль, для якого характерні, обмеження у використанні окремих слів та термінів, зокрема: термінів, що позначають вузькоспеціальні поняття, крім випадків використання їх у сферах правового регулювання, в яких вони є професійно необхідними (з обов’язковим їх визначенням).

Фізика коливань у нормі права.

Втім, у законодавстві, що прийняте раніше, трапляються терміни, які не є необхідними, самі по собі не мають юридичного значення, але використовуються для пояснення яких-то явищ при нормопроектуванні нормативно-правових актів.

Йдеться про ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», якою встановлено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Ця норма передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, крім окремих випадків: - у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни товару на ринку; - у разі зменшення ціни (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Колива́ння – не юридичне поняття. Воно означає, згідно Вікіпедії, - специфічні рухи або зміни стану систем різної фізичної природи (механіка, фізика, біологія, хімія, економіка та ін.) для яких спостерігається певна повторюваність у часі. В багатьох випадках для опису коливальних процесів використовуються близькі за змістом поняття — вібрація, осциляція, магнітна буря, землетрус, шторм, ураган тощо. 

Для допитливого читача/дослідника виникає питання, а яке значення у цій нормі було закладено законодавцем при формулюванні її змісту.

Спробуємо відповісти на це питання. Але спочатку з’ясуємо, як її зрозуміли учасники ринку електроенергії та природного газу.

Формальне застосування поняття «коливання ціни» в договірній практиці.

Договірна практика з постачання електроенергії та природного газу ґрунтується на законодавстві про публічні закупівлі, здійснюється через веб-портал публічних закупівель «Prozorro», де вказуються істотні умови  закупівель, серед яких обов’язково вказуються обмеження, що визначені у ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», які буквально прописуються у текстах договорів і регулюють підставу для внесення змін до ціни – збільшення ціни на ринку товару. Безумовно, у разі коливання ціни.

Розуміння норми права ніби то не викликає сумнівів. Пишуть правильно.

Практика реального застосування «коливання ціни» в договірній практиці.

Як виконується закон. У позовах прокурорів, що подаються для захисту інтересів держави і місцевих громад, ми спостерігаємо такі викриття постачальників, що дивують своєю винахідливістю у спотворенні права. Наведемо приклад, що вказаний в одному із рішень суду і обставини якого є подібними для численних правовідносин, у яких виникають судові спори.

Між сторонами укладено договір постачання електроенергії, ціна за 1 кВт/год з ПДВ – 1,47216 грн.

Постачальник уклав із споживачем декілька додаткових угод до договору постачання, вказавши як підставу "наявне коливання на ринку товару". При предметному дослідженні та з`ясуванні судом, яке саме було "коливання на ринку" та якими доказами це підтверджено, судом встановлено таке. Договір постачання електроенергії підписано сторонами 11.01.2022 року, а вже через три дня після його підписання 14.01.2022, постачальник ТОВ "Х" звертається з листом до споживача Н-ської селищної ради з пропозицією про збільшення ціни електроенергії на 9,99%. Додаткова угода №1 про збільшення ціни – підписана.

У своїх листах-обгрунтуваннях до додаткової угоди №1 Постачальник наводив відомості про коливання ціни на ринку, що відбувалися задовго перед укладанням договору – у грудні 2021 року та в першій декаді січня 2022 року. Ціну було змінено з дати укладання Договору про закупівлю. В інші періоди Постачальник використав такі ж  самі відомості про «коливання» і досягнув мети збільшення ціни товару, що постачався за державні кошти.

Постачальник розрахував нову так звану «середньозважену ціну», співставляючи верхні та нижні показники в амплітуді коливань на ринку, наводив відсоток «коливання». Обгрунтовуючи свою пропозицію підвищення договірної ціни Постачальник посилався на ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», яка встановлює прямий дозвіл на збільшення ціни одиниці товару в договорі, покликався на інформацією із сайту Державного підприємства «Оператор ринку» та Торгово-промислової палати України про коливання ціни, листи Мінекономіки і інші роз’яснення уповноваженого органу з питань закупівель.

Пропозиції Постачальника про підвищення договірної ціни виписані бездоганно: і обставини, і підстави, і право, і рекомендації, і практика. Як кажуть, комар носа не підточить.

Пізніше Постачальник з такими же «серйозними» обґрунтуваннями запропонував, а Споживач погодився і підписав ще п’ять додаткових угод, в результаті яких в листопаді 2022 року ціна вже становила з ПДВ –3,005821 грн. за 1 кВт/год, тобто близько 104,2% порівняно з початковою ціною. 

Як з’ясувалося при розгляді справи в суді – усі коливання відбувалися в діапазоні нижче ціни електроенергії, що визначена договором про закупівлі. Але відсоток «коливань» Відповідач використав як привід для численних пропозицій про підвищення ціни товару пропорційно коливанням.

Подібних справ безліч.

Кого і як колихають/коливають ціни на ринку товару.

Основний аргумент відповідачів у таких справах: наголошування, що  протягом часу виконання договору ціна електроенергії підіймалась пропорційно коливанню ціни на ринку, а отже, була обґрунтованою.

Перегляд в Єдиному державному реєстрі конкретних судових рішень у різних справах викривають проблему, яка криється в тому, що постачальники товарів за державними закупівлями використовують як докази саме відомості про «коливання ціни» на яких ся ринках, які не мають ніякого стосунку до конкретного договору про постачання, ціна товару в якому є предметом спору в конкретній справі.

На сайті ДП «Оператор ринку» ми бачимо якісь графіки та різного порядку поняття, як то: «ІНДЕКС ЦІНИ ЕЛЕКТРОЕНЕРГІЇ BASE НА РДН» за місяць; «ЦІНОВИЙ ІНДЕКС ЕЛЕКТРОЕНЕРГІЇ BASE НА РДН» за 20 днів; «ринок на добу наперед»; «внутрішньодобовий ринок»; «середньозважена ціна» тощо.

Такі самі абстракції про коливання ціни ми зустрічаємо й у Цінових довідках різних відділень Торгово-промислової палати України про коливання ціни за різні періоди часу.

В цих графіках/індексах цінах наранок та навечір, насьогодні та назавтра, надобу та натиждень ціни порівнюються лише між собою і формуються в таблиці з розрахованими відсотками зростання та спадання, змальовуючи широкі амплітуди коливань: вгору-вниз-вгору і знову вниз.

Виникає питання, а чому ці графіки/індекси/коливання застосовуються як підстави/докази для збільшення ціни товару в конкретних договорах про закупівлі за державні кошти.

При розгляді живої справи, в якій було збільшено ціну товару на 30-50-70% від початкової договірної ціни посилання на такі докази видаються незрозумілими чи навіть безглуздими.

Такі коливання ціни на далекому, відірваному від реальних відносин за договором ринку, мають відношення до живого договору про постачання електроенергії рівно таке ж саме, як і коливання дерев, що викликаються вітром. Чи збільшується древо від таких коливань. Ось у чому питання.

Варто розібратися в юридичному змісті норми права.

Структура норми права – це логічно погоджений її внутрішній зміст, обумовлений певними суспільними відносинами, що характеризується наявністю взаємозалежних і взаємодіючих елементів: гіпотези, диспозиції і санкції.

Гіпотеза тут встановлює загальне імперативне правило, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, починаючи від часу його підписання до часу повного виконання зобов’язань сторонами.

Диспозиція цієї норми встановлює виключні умови, за яких можливо відступити від загального правила, зокрема, коли дозволяється збільшити ціну за одиницю товару. Збільшити ціну за одиницю товару можливо лише у випадку збільшення ціни товару на ринку, пропорційно такому збільшенню, але лише до 10 відсотків до ціни за одиницю товару та у межах загальної суми, що встановлена в договорі про закупівлю.

Текст норми не містить санкції, але зрозуміло, що у разі порушення цих умов можуть виникнути правові наслідки, зокрема - недійсність змін до договору.

В контексті аналізу юридичного змісту застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» варто звернутися до правових висновків Великої Палати у справі № 922/2321/22 у постанові від 24.01.2024, викладених у пунктах 88-90 цієї постанови. Під час дії договору сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та цієї норми, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Як бачимо з юридичного аналізу норми права, включені до її змісту слова «у разі коливання ціни товару на ринку» не мають самостійного юридичного значення. Ці слова не можна читати і тлумачити так, як це роблять відповідачі, що ціна електроенергії підіймалась пропорційно коливанню ціни на ринку.

Юридично значимими у таких правовідносинах, виходячи з наших оцінок, можуть бути лише факти, які прямо вказують на збільшення ціни. При цьому не абстрактне  збільшення десь там на якихось ринках. Тому, що десь там на ринках – це не юридичний факт, який впливає на конкретні правовідносини, дає право вимагати зміни ціни.

За висновком Великої Палати збільшення ціни товару закупівель можливе за згодою сторін лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України. І цей висновок ВП є правильним і справедливим, особливо в контексті маніпуляцій з ціновими коливаннями, які мають суто фізичний, а не юридичний характер.

Саме такий висновок випливає із суті зобов'язання, що виникає при укладанні договорів з публічних закупівель.

Отже, Постачальник набуває матеріального права вимагати внесення змін до ціни товару, її збільшення, лише у разі, коли він особисто закуповує на відповідному ринку товарів такий товар, що є предметом поставки, за ціною, яка йому не вигідна, не рентабельна, що зумовлює можливість відмови від такого договору.

Такий висновок, наразі, прямо випливає з «Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку», що затверджені Постановою  НКРЕКП 14.03.2018  № 308. Цими Правилами визначено, що участь у закупівлях на таких ринках набувається шляхом укладання з Оператором ринку договору про участь у ринку. Купівля-продаж електричної енергії на РДН і ВДР здійснюється на організованих електронних торгах.

Такі договори будуть відповідати умовам, визначеним і ст. 73 ГПК України щодо доказів, а також приписам ст. 76 та 77 ГПК України щодо належності до предмета доказування, а також допустимості доказів, оскільки збільшення ціни товару має бути конкретним фактом, а не абстрактним чи вірогідним припущенням чи подією, яка десь там відбулася.

Висновок. Коливання ціни – привід для маніпуляцій.

Суд, в конкретній справі за результатами дослідження і оцінки матеріалів справи та спірних правовідносин дійшов висновку, що усі коливання цін на ринку, що наведені Відповідачем є абстрактними і безвідносними до конкретного постачальника та споживача.

Зважаючи на те, що у змісті визнаних недійсними додаткових угод Відповідач як ініціатор змін до договору стосовно ціни товару, не вказував фактичних величин зростання ціни на товар порівняно з ціною договору, а застосовував у пропозиціях посилання на відповідні «офіційні і серйозні» з погляду споживача джерела інформації як то Державного підприємства «Оператор ринку», Торгово-промислової палати, Національної комісії НКРЕКП тощо, посилання на норми Закону «Про публічні закупівлі» та інше, то суд доходить висновку, що поведінка і дії Відповідача у цивільних відносинах є маніпулятивною та недобросовісною. Як показує практика розгляду справ даної категорії спорів та матеріали цієї справи зокрема, Відповідач у своїх пропозиціях про зміну умов договору постачання товару (електричної енергії) використовує прийом психологічного впливу на споживача, його уповноважених представників, з метою показати ніби то бездоганну юридичну "чистоту" його пропозицій та схилити їх до підписання додаткових угод про збільшення ціни одиниці товару.

Слабшу сторону цивільних відносин суд має захистити.

Цей висновок суду цілком узгоджується з позицією і реакцією позивача Н-ської селищної ради, який повністю підтримав позов Прокурора, вважає місцеву громаду потерпілою від дій Відповідача, який у наведений спосіб домігся підписання додаткових угод до Договорів постачання електричної енергії, без усяких на то правових підстав, отримавши кошти понад грошові суми, що були визначені Договорами про публічні закупівлі.

Суд висновує, що позивач Н-ська селищна рада є потерпілою особою у розумінні приписів ст. 1212 ЦК України, які визначають, що «Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.»

Суд погоджується з доводами прокурора, що Додаткові угоди до оспорюваних договорів носять характер зловживання цивільними правами, суперечать загальним засадам цивільного законодавства (справедливість, добросовісність та розумність), порушують правовий господарський порядок в Україні, не відповідають приписам ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», нормам ЦК та ГК України, а тому мають бути визнані недійсними.

Суд дійшов висновку, що Відповідач у спірних правовідносинах вийшов за розумні межі, що допускаються цивільним законодавством України в господарських відносинах.

Як пропозиція для нормопроєктування.

Слова «у разі коливання ціни товару на ринку» слід виключити з тексту норми права статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Вони шкодять правопорядку.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.