Верховенство права в Україні: ще раз про «перемогу» чи колапс?

Богдан Пошва,
суддя Верховного Суду України,
заслужений юрист України

По закінченні року властиво підбивати підсумки роботи. Не обминула ця тенденція і Велику Палату Верховного Суду (далі — ВП ВС). Суддя ВП О. Кібенко у статті «Нові підходи Великої Палати Верховного Суду до забезпечення єдності судової практики» здійснила спробу показати нові підходи у практиці «новоутвореного» Верховного Суду, який за підсумками року розглянув 73 тисячі справ. Це «перемога» чи колапс?

Виходячи з досвіду здійснення правосуддя верховними судами демократичних країн, це колапс, оскільки сформувати усталену судову практику з тлумачення норм права у такій масі справ практично неможливо.

Однак вражає не тільки цифра, а «новий підхід»: судді ВП ВС через «неефективність» відмовляються виконувати норми глави 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VIII (далі — Закон №1402-VIII), зокрема видавати Пленумом ВС узагальнення чи роз’яснення рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства. Новаціями також вважаються використання системи посилань на власні рішення, написання рішень за новою структурою, створення оперативної та зручної системи інформування про судові рішення та правові позиції, чого, знову ж, ні процесуальним Законом №2147-VIII, ні статусним Законом №1402-VIII не передбачено.

Оцінка трудів ВП не забарилася. У статті «Практика Великої Палати Верховного Суду — «перемога» чи колапс?» Микола Кучерявенко, завідувач кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, перший віце-президент Національної академії правових України, академік НАПрНУ, доктор юридичних наук, професор і його молодий колега — асистент кафедри фінансового права Євген Смичок оцінили нові підходи ВП як «революційне» руйнування меж юрисдикцій, яке, перш за все, стосується адміністративного та господарського судочинства. З таким підходом можна погодитись, якби висновки, що набувають відображення в постановах, спиралися на вагомі, обґрунтовані аргументи та чітку, послідовну логічність. Але, на жаль, такого не відбувається.

Обґрунтованість руйнування касаційної практики викликає тривогу не тільки в науковців, але й у суддів усіх рівнів та юрисдикцій.

Ситуація зрозуміла і може тільки погіршуватись. Судді «новоутвореного» ВС не проходили кваліфікаційне оцінювання за процесуальним Законом №2147-VIII, оскільки він набрав чинності з 15 грудня 2017 року, тобто з дня початку діяльності цього ВС. Але ж під час кваліфоцінювання судді підтверджували знання Конституції України (далі — Конституція) і тому повинні були оцінити конституційність процесуальних норм, які застосовують, і діяти згідно з Конституцією.

Межа сумнівів, як діяти, у них закінчилась 10 квітня 2018 року, коли Конституційний Суд України (далі — КСУ) за поданням 54 народних депутатів України відкрив провадження з підстав неконституційності згаданого процесуального Закону №2147-VIII.

Що мав зробити «новоутворений» ВС: зупинити провадження у справах, процедура якого змінена Законом №2147-VIII, і звернутись до КСУ з поданням щодо її неконституційності? Наприклад, ч. 3 ст. 320 Господарського процесуального кодексу. Ця норма визначає підстави перегляду судових рішень у зв’язку з виключними обставинами. І в ній сказано, що встановлена КСУ неконституційність закону, іншого правового акту чи їхнього окремого положення, застосованого (не застосованого) при вирішенні справи, може стати підставою для перегляду лише у випадку, якщо рішення суду ще не виконане.

Як за таких обставин відновити порушене право власності? Виходить, що рішення КСУ стосовно неконституційності закону не захистить порушене таким актом чи його положенням право власності у випадку, якщо рішення суду встигнуть виконати. Тож про які гарантії дотримання принципу верховенства права, зокрема, передбаченого ст. 41 Конституції права власності, йдеться у таких процесуальних нормах? Проте подання ВС щодо конституційності Закону №2147-VIII немає.

Касаційна практика від ВП ВС — наскільки це «перемога»?

Як досягнення ВП ВС суддя О. Кібенко подає не застосування передбачених Законом №2147-VIII процесуальних норм, а «рекомендації робочої групи, яка розробила і рекомендувала суддям для застосування нову структуру постанови ВС з урахуванням специфіки різних юрисдикцій. У рішеннях, написаних за старою структурою, іноді важко виділити, де знаходиться саме правова позиція ВС, висновок щодо застосування норми права. На сьогодні рішення за новою рекомендованою структурою пишуть уже 65% суддів ВП».

Виходить, тільки 35% суддів ВП ВС ще дотримуються передбаченої законом процедури, а інші — рекомендації.

Наприклад, що дає для тлумачення норм права п. 1. Історія справи (провадження №11-377апп18), в якому йдеться про дату звернення позивача до суду, або п. 2. Фактичні обставини справи, встановлені судами, і окремо п. 3. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій? Два останніх пункти — це одне і те саме, тому що касаційний суд у рішенні зобов’язаний навести «фактичні обставини справи», а тоді дати щодо них тлумачення правильного застосування норм матеріального і процесуального права чи встановити порушення їх застосування.

Чи допомагає нова структура процесуальних документів реалізувати завдання касаційної інстанції? Однозначно, що ні.

Що стосується «Історії справи», то ЄСПЛ наводить її для того, щоб за наявності підстав дати оцінку порушення розумних строків вирішення справи національними судами. Чи здійснює ВП ВС оцінку порушення розумних строків розгляду справи судом відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 129 Конституції? Відповідь коротка: ні. Така оцінка можлива, коли процедура, за якою розглянута справа, відповідає вимогам Конституції. Так для чого ж тоді писати?

Коли автор наводить за приклад рішення Верховного суду США про аборти (мова оригіналу), необхідно звернути увагу, що Верховний Суд США у своїх рішеннях визначає розумні строки розгляду кожної категорії справ, але, на відміну від ВП ВС, таке право він має як конституційний орган.

Об’єктивність погляду науковців на хиткість судової практики ВП ВС можна знайти у п. 40, 44 постанови №11-377апп18, де висновки у наведеному десятку справ оцінені як помилкові, неефективні і т.д. Залишається тільки запитати: а як же з ефективністю захисту прав тих осіб, що зверталися про їх порушення до суду? Чи такий висновок ВП ВС дає підстави для повторно перегляду їх звернень національним судом, оскільки це лише один із прикладів великої кількості судових рішень, які потребують повторного перегляду?

Згадані публікації — це лише початок осмислення руйнування верховенства права судовою реформою 2016 року в Україні, яка не розв’язала, а поглибила конституційну кризу правосуддя і продовжує підривати основи легітимності держави.

Під час «шокової терапії» судочинства реформатори припинили діяльність найвищого судового органу, передбаченого ст. 125 Конституції України — Верховного Суду України (далі — ВСУ) звичайними законами і замість нього дозволили діяльність іншого — «новоутвореного» Верховного Суду (далі — ВС), який Основним Законом України не передбачений.

Такою є ціна відсутності професіоналізму, перш за все, суддів-учасників реформи, які не роз’яснили главі держави, керівництву парламенту ризиків у змінах до Конституції в частині правосуддя, що призвело до функціонування не одного, а двох верховних судів. Замість відстоювання фундаментальних основ Конституції ця частина суддів сама потонула у хвилі суспільного популізму, який, знову ж таки, не має нічого спільного з верховенством права.

Хто як не судді повинні показувати реформаторам, де закінчується межа реформ, а де починається кримінальна відповідальність за повалення конституційного ладу в Україні?

Можливо, «шок» судової реформи полягав у тому, що український народ і міжнародна спільнота не повинні були побачити підміну найвищого судового органу, а лише підтримати інформаційну кампанію про утвердження верховенства права і боротьби з корупцією в Україні через утворення «нового Верховного Суду»?

Зміст «новоутворення»

Для всіх зрозуміло, що зміни в Конституцію щодо правосуддя передбачали лише перейменування Верховного Суду України у Верховний Суд згідно Закону України №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (далі — Закон №1401-VIII) і набрали законної сили 30 вересня 2016 року.

З указаної дати ВСУ, ще не перейменований на ВС, оскільки 3 жовтня 2016 року звернувся з поданням до КСУ про неконституційність його ліквідації Законом №1402-VIII, продовжував здійснювати правосуддя у всіх категоріях справ до 15 грудня 2017 року, тобто ще майже протягом року, до припинення його діяльності процесуальним Законом №2147-VIII. А вже 15 грудня 2017 року було порушено ключовий аспект верховенства права — дію Конституції (ст. 8), яка має найвищу юридичну силу — законом, який приймається на її основі та повинен їй відповідати. Тут ідеться не тільки про Закон №1402-VIII, але й про процесуальні зміни, внесені Законом №2147-VIII, якими 12 суддів ВСУ, обраних безстроково Верховною Радою України, позбавлено права здійснювати правосуддя.

Хоча у конституційному провадженні щодо Закону №2147-VIII не йдеться про припинення ним дії конституційного органу — ВСУ як підставу для визнання закону неконституційним, а тільки про порушення встановленої Конституцією процедури його ухвалення, рішення КСУ немає і досі. Важко уявити, щоб для КСУ ця колізія стала «бермудським трикутником».

Аналогічна підстава неконституційності Закону №2147-VIII — внаслідок порушення встановленої Конституцією процедури ухвалення закону — була успішно розглянута КСУ щодо Закону України «Про засади державної мовної політики» у рішенні від 28.02.2018, яким цей закон було визнано неконституційним.

«Зависання» державної волі частини суддів КСУ щодо вирішення конституційних проблем правосуддя, які містяться у законах №1402-VIII і №2147-VIII, дало підстави для зневаги верховенства права як державним органам, так і їх посадовим особам для показової ліквідації найвищого судового органу держави всупереч вимогам Конституції.

Проблема конституційності змін

Фактично відбулася підміна конституційного принципу верховенства права, гарантованого ст. 8 Конституції, звичайним законом, і як наслідок — підміна передбаченого ст. 125 Конституції найвищого судового органу в системі судоустрою ВСУ на ВС, який Конституцією не створено, а тому є неконституційним і незаконним одночасно.

В історії України КСУ уже розв’язував подібний конфлікт конституційного принципу верховенства права і закону у рішенні КСУ №7-зп від 23.12.1997, коли Верховна Рада України (далі — ВРУ) наділила своїми повноваженнями щодо парламентського фінансово-економічного контролю створену нею Рахункову палату. Посилаючись на найвищу юридичну силу Конституції в державі, КСУ вирішив, що ВРУ, приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених у Конституції України» (пп. 3 п. 1 рішення). Інакше, за визначенням КСУ, це означало перерозподіл конституційної компетенції шляхом ухвалення закону, що можливо тільки шляхом унесення змін до Конституції.

У згаданому рішенні КСУ застеріг законодавця, що «делегування конституційних повноважень, якими наділена ВРУ, Рахунковій палаті — органу, створеному законом, є неконституційним, оскільки «делегування цих повноважень іншому органу Конституція не передбачає».

І саме такий конфлікт повторився 2 червня 2016 року при прийнятті Закону №1401-VIII про зміни до Конституції і Закону №1402-VIII щодо судоустрою держави.

Незважаючи на зміни в Конституцію лише у частині перейменування ВСУ, 27 жовтня 2016 року ВРП рішенням №3021/0/15-15 погоджує визначену ДСА не кількість суддів перейменованого ВСУ, а кількість суддів касаційних судів у складі новоутвореного Верховного Суду. Тобто не Верховна Рада України за конституційною процедурою, а ДСА і ВРП розпочинають процедуру утворення «нового Верховного Суду», про який ідеться у Законі №1402-VIII, що прямо суперечить вимогам Конституції.

Тобто ще у жовтні-листопаді 2016 року ДСА і ВРП спільно з Вищою кваліфікаційною комісією суддів України (далі — ВККС), знаючи фундаментальні рішення КСУ щодо меж дії Конституції та ухваленого парламентом закону, повинні були повідомити главу держави і парламент про виявлену колізію між Конституцією і законом №1402-VIII, зокрема, між діючим (лише перейменованим змінами до Конституції) ВСУ та не утвореним, а тільки передбаченим Законом №1402-VIII ВС і дочекатись рішення КСУ за поданням ВСУ від 3.10.2016 щодо конституційності ліквідації ВСУ для продовження реформи.

Такий обов’язок на керівництво ДСА, ВРП, ВККС, а пізніше «новоутвореного ВС», як і на будь-який державний орган, покладає ст. 19 Конституції, згідно з якою органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Коли б допустити, що це міг бути виняток із конституційних норм щодо найвищого судового органу — ВСУ, то і на цей випадок є рішення КСУ №5-зп від 30 жовтня 1997 року у справі К. Г. Устименка, яке застерігає, що винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами.

На жаль, сьогодні абсолютно очевидно, що дотримання верховенства права і виконання вимог Конституції в Україні — ще не обов'язок для державних органів і їх посадових осіб. Прикладом цього є ліквідація конституційного органу — ВСУ: 12 суддів ВСУ, обраних безстроково, більше року позбавили права здійснювати правосуддя, а з липня 2018 року їм взагалі не виплачується суддівська винагорода; 58 держслужбовців не допускає до робочих місць так званий «ліквідатор» через відмову брати участь у «ліквідації ВСУ» (детально ЗіБ №37 (1387) від 15.09–21.09.2018).

Верховний суд будь-якої держави, в т.ч. України може утворюватися лише Конституцією за передбаченою у ній процедурою і діяти як конституційний орган, що в Україні втрачено з 15 грудня 2017 року. Виникає запитання: а ДСА і ВРП наділені Конституцією повноваженнями по формуванню кількісного складу ВС? Звичайно, що ні. Таких повноважень Конституція цим органам не надає. Проте у згаданому вище рішенні ВРП зазначено, що «кількість суддів касаційних судів Верховного Суду визначена ДСА з урахуванням прогнозованого судового навантаження і обсягу видатків, передбачених у проекті Державного бюджету України на 2017 рік на утримання Верховного Суду та оплату праці суддів цього суду».

Тоді виникає запитання: який орган держави сьогодні відповідає за гарантування конституційних прав і свобод людини у судочинстві України, коли прогнозованість навантаження на суддів визначають органи, які правосуддя не здійснюють і не можуть ні впливати, ні відповідати за його організацію?

Межі повноважень органів та посадових осіб, утворених Конституцією, і тих, які передбачені законом, таких, наприклад, як конституційний орган Верховний Суд України і «новоутворений Верховний Суд», що тільки передбачений законом (а навіть не утворений), КСУ визначав двічі. Так у рішеннях про гарантії діяльності народного депутата України №7-рп/2003 від 10 квітня 2003 року та про конституційно встановлену процедуру набрання чинності законом №17-рп/2009 від 7 липня 2009 року КСУ на прикладі повноважень глави держави зазначив, що «повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України, а це унеможливлює прийняття законів, які встановлювали б інші його повноваження». Аналогічно визначаються повноваження будь-якого іншого конституційного органу.

Оскільки «новоутворений ВС» тільки передбачений законом, а не утворений змінами до Конституції, він не має повноважень найвищого судового органу держави, передбаченого ст. 125 Конституції, і не діє як конституційний орган відповідно до положень ст. 129 Конституції.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні, згідно ст. 75 Конституції, є парламент — Верховна Рада України (далі — ВРУ), порядок роботи якої також встановлено Конституцією та Регламентом ВРУ (ст. 83). Прийняття рішень ВРУ, згідно ст. 84 Конституції, передбачене виключно на її пленарних засіданнях.

Аналогічно ст. 113 Конституції визначено вищий орган виконавчої влади — Кабінет міністрів України (далі — КМУ), який приймає рішення виключно на засіданнях цього органу.

Конституцією передбачено кількість народних депутатів ВРУ, повноваження комітетів, депутатських комісій, а прийняття рішень — лише ВРУ як єдиним органом законодавчої влади на пленарних засіданнях. У назві ВРУ, як і КМУ, додатково не вживаються назви комітетів, міністерств, і вони не діють від імені парламенту чи уряду.

Так само ст. 125 Конституції передбачено, що найвищим судовим органом є Верховний Суд, і в його назві, як і в назвах ВРУ, КМУ, немає назв будь-яких органів з окремою назвою «суд».

Проблема конституційності статусу

Визначальним для статусу і назви перейменованого ВСУ, про який ідеться у ст. 125 Конституції, є рішення КСУ у «справі про Касаційний суд України» №20-рп від 11 грудня 2003 року, де зазначено про неконституційність утворення Касаційного суду України за наявності в Конституції ВСУ.

На відміну від конституційного органу ВСУ, у складі «новоутвореного ВС», згідно ст. 37 Закону №1402 –VIII, діють: 1) Велика Палата Верховного Суду; 2) Касаційний адміністративний суд; 3) Касаційний господарський суд; 4) Касаційний кримінальний суд; 5) Касаційний цивільний суд як окремі судові органи, що ст. 125 Конституції не передбачено.

Всупереч вимогам ст. 19 Конституції, ВККС оголошувала й проводила конкурси на посади суддів указаних касаційних судів «новоутвореного» ВС, а не до перейменованого ст. 125 Конституції ВСУ. Зрозуміло, що суддів було призначено на вакантні посади до конкретного касаційного суду як юридичної особи, а не до перейменованого Конституцією ВС.

Конкурс на зайняття посад суддів ВП ВС рішенням ВККС взагалі не оголошувався і не проводився, хоча її процесуальні повноваження, передбачені Законом №2147-VIII (розгляд неконституційності якого триває), підтверджують, що Велика Палата ВС є окремим судовим органом (ст. 45 Закону №1402-VIII), однак не ВС, передбаченого ст. 125 Конституції.

Обрання суддів ВП ВС зборами суддів відповідних касаційних судів з числа суддів цих касаційних судів без проведення конкурсу та призначення їх на ці посади не Президентом України за поданням ВРП не відповідає вимогам ч. 1 і 2 ст. 128 Конституції України, що підтверджує неконституційність діяльності цього органу.

«Перемога» чи колапс? Поставлена науковцями альтернатива в оцінці здобутків у здійсненні правосуддя ВП ВС неминуче повертає нас до положень ч. 2 ст. 129 Конституції про те, що «судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних», здійснюється ВС як єдиним найвищим судом у системі судоустрою (ст. 125 Конституції), а не палатою, об’єднаною палатою касаційного суду чи ВП ВС.

Відповідно до змін у ст. 129 Конституції перейменований ВСУ не повинен мати у своєму складі касаційних судів, палат, об’єднаних палат касаційних судів чи Великої Палати, крім колегій суддів. Суддів ВС формально об’єднуватиме лише належність до певної юрисдикції, і тільки за таких умов тлумачення ним норм права підтверджуватиме його повноваження як найвищого судового органу, передбаченого ст. 125 Конституції.

Підсумки роботи — конституційний обов’язок

Незважаючи на існуючий «шок» від наявності двох верховних судів в Україні та судової реформи в цілому, ідея судді О. Кібенко підбити підсумки роботи є правильною.

До 2010 року голова ВСУ за підсумками року інформував ВРУ про стан здійснення правосуддя судами України на парламентських слуханнях чи спеціальних засіданнях парламенту. У присутності народних депутатів, керівників правоохоронних органів, уряду обговорювалися весь спектр проблем судочинства та заходи з його вдосконалення. ВСУ як найвищий судовий орган держави, виходячи зі свого конституційного статусу, інформував орган законодавчої влади — ВРУ, яка за своєю природою є установчою владою народу як єдиного джерела влади в Україні, про здійснення конституційних повноважень. Одночасно з доповіддю голови ВСУ звучала доповідь про виконання завдань конституційного судочинства голови КСУ.

Такими є вимоги ст. 5 і 6 Конституції та обов’язок встановлених влад — виконавчої і судової перед законодавчою, а тому такі заходи передбачалися планом роботи ВРУ, як правило, у першій декаді березня кожного року. У цьому суть демократичного принципу розподілу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову, де органи кожної з них здійснюють конституційний контроль над іншими.

Один з творців Конституції США, а пізніше президент держави Т. Джеферсон, відстоюючи принцип розподілу влад, твердив, що «судова система повинна бути незалежна від інших гілок влади, але не може бути незалежна від народу. Вона по праву відповідає перед народом за неправильні та неправосудні рішення». Звіт керівників найвищих судових органів у всіх демократичних державах світу про виконання конституційних повноважень перед своїм народом є обов’язком, який непорушно виконується.

Чи виконають обов’язок звітувати перед народом України про виконання конституційних повноважень за 2018 рік в.о. голови ВСУ, голови ВС і КСУ? Переконаний, що так, якщо нинішній склад парламенту повернеться до виконання своїх контрольних функцій, тим більше, що 2019 рік в історичному календарі держави є виборчим. Уже тривають вибори Президента, а згодом будуть парламентські. Наскільки готові суди забезпечити розгляд виборчих спорів, і які зміни потрібні в чинному законодавстві для проведення справедливих виборів? Відповідь мають дати такі слухання. Якому ж з двох верховних судів довірить народ України підтвердити право свого вибору в прогнозованому спорі між кандидатами — передбаченому Конституцією чи законом?

Мабуть, уже так історією вирішено, що за відсутності рішення КСУ щодо конституційного статусу одного з двох верховних судів рішення має зробити у наступних реформах народ як єдине джерело влади в Україні. А народ колапсу не допустить.