Таможня наносит ответный удар

О проблеме включения сумм роялти* в таможенную стоимость товаров

*Роялти – платежи любого вида, полученные как вознаграждение за пользование или за предоставление права пользования любым авторским правом на литературные произведения, произведения искусства или науки, включая компьютерные программы, кинематографические фильмы или пленки для радио или телевизионного вещания; за приобретение любого патента, зарегистрированного знака на товары и услуги или торговой марки, дизайна, секретного чертежа, модели, формулы, процесса, права на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта.

Несколько месяцев назад произошло событие, которое всколыхнуло украинских импортеров и заставило их относиться внимательнее к изменениям и новеллам в нашем законодательстве. После того, как прошло почти шесть лет с момента введения в действие Таможенного кодекса Украины (далее по тексту — ТК), мы получили четкую (но не окончательную) позицию судебной ветви власти относительно проблемы включения роялти в таможенную стоимость импортируемых товаров.

Все началось с «Нестле»…

Процесс одного из самых крупных импортеров пищевой продукции в нашу страну — ООО «Нестле Украина» (далее по тексту — «Нестле») против Государственной таможенной службы (далее по тексту — ГТС) — почти год держал в напряжении не только импортеров, но и юридические круги, которые их обслуживают, неправительственные профессиональные организации, да и саму таможню. О чем свидетельствуют многочисленные конференции, семинары, «круглые столы» и другие мероприятия. Для наиболее полного понимания вопроса кратко рассмотрим предысторию процесса. В июле 2008 г. ГТС проводит проверку «Нестле» относительно состояния соблюдения законодательства Украины по вопросам таможенного дела за 3 предыдущих года. Вследствие занижения расходов на транспортные услуги и невключение сумм роялти в таможенную стоимость импортированных товаров ГТС в лице Львовской таможни доначисляет причитающиеся к уплате таможенные сборы, пошлины, НДС, о чем посылает «Нестле» соответствующие налоговые уведомления. Не будучи согласным с принятыми решениями и учитывая семизначные суммы, причитающиеся к уплате в бюджет, импортер оспаривает налоговые уведомления сначала в вышестоящий таможенный орган, а после его отказа — в суд (иск зарегистрирован Окружным админсудом г. Киева 19 декабря 2008 г).

При принятии решения об отсылке налоговых уведомлений ГТС руководствовалась абз. 2 ст. 267 ТК, которая предусматривает, что «при определении таможенной стоимости к цене, которая была фактически уплачена или причитается к уплате за оцениваемые товары, прибавляются соответствующие расходы, а именно:… роялти и лицензионные платежи, которые имеют отношение к оцениваемым товарам и которые покупатель обязан уплачивать прямо или опосредованно как условие продажи оцениваемых товаров, если такие платежи не включаются в цену, которая была фактически уплачена или подлежит уплате». Шесть лет действие этой нормы не только не дало государству Украина никаких положительных результатов, не учитывая мизерные выплаты в бюджет, но и навредило путем формирования лазейки, с помощью которой расходы импортеров значительно возрастали (из-за перечисления роялти нерезидентам), что стало причиной недополучения огромных сумм по налогу на прибыль предприятий. Схема была проста, права на объект интеллектуальной собственности находятся у компании, которая является резидентом страны, с которой Украиной заключен договор об устранении двойного налогообложения, причем процентная ставка по перечислению роялти должна быть приемлемая (не более 5%). Далее резидент Украины (в нашем случае — импортер) заключает договор на использование этого объекта интеллектуальной собственности (роялти) с условием перечисления сумм роялти (предположим, раз в месяц) от объема реализованной продукции. Таким образом, импортер снижает налогооблагаемую прибыль и самое главное, не включает суммы роялти в таможенную стоимость, от которой начисляются соответствующие пошлины и импортный НДС. Т.е. уходит и от налога на прибыль предприятий, и от импортных пошлин и НДС, а получает только небольшой налог на репатриацию в соответствии с договором об устранении двойного налогообложения.

Очевидно, что этими пробелами и воспользовалась компания «Нестле», а наряду с ней и многие другие импортеры, в отношении которых еще длятся судебные тяжбы.

Что такое «условие продажи оцениваемых товаров»?

Анализируя норму ТК, мы видим, что для включения суммы роялти в таможенную стоимость необходимо выполнение двух условий. Первое – эти роялти должны касаться перемещаемых товаров. Второе – покупатель должен оплачивать роялти как условие продажи оцениваемых товаров. Относительно первого условия у Истца не было никаких возражений, и он прямо указал в иске, что сумы роялти касаются товаров, которые были импортированы. Не прибегая к рассмотрению отдельных аргументов Истца относительно процедурных нарушений во время осуществления проверки, сущностью спора оказалось толкование того, что означает понятие «условие продажи оцениваемых товаров».

Позиция «Нестле» обосновывалась следующими аргументами. Перечисление роялти осуществлялось не непосредственно продавцу по внешнеэкономическим контрактам, а третьему лицу по лицензионным договорам. Чтобы оплата роялти была условием продажи товаров, необходимо: 1) чтобы переход права собственности на товары был обусловлен оплатой роялти, что должно быть указано во внешнеэкономическом контракте (такое положение, конечно же, отсутствовало); 2) чтобы в лицензионных договорах с третьим лицом были положения, которые ставили бы приобретение оцениваемых товаров с соответствующими торговыми знаками у любых продавцов этих товаров в зависимость от оплаты роялти за пользование этими знаками. В лицензионных договорах Истца предметом было только право на использование определенных торговых знаков.

Можно подытожить и обобщить позицию Истца: оплата роялти в их случае являлась условием использования торговых знаков на товарах, а не условием их продажи, а ни лицензионные договора, ни договора купли-продажи вообще не обуславливают оплату роялти.

Суд признал эти доводы необоснованными. Не останавливаясь на моменте толкования понятий «использование» — «приобретение», суд исследовал эти же лицензионные соглашения, но с другой стороны. Одним из положений этих договоров была предусмотрена обязанность Истца (согласно договорам — Лицензиата) немедленно остановить использование любых торговых знаков, которые составляют предмет договора. Суд проанализировал обстоятельства именно фактических правоотношений между Истцом (Лицензиатом) и собственником торговых знаков (Лицензиаром) и пришел к логическому выводу, что оплата роялти прямо зависит не только от использования торговых знаков, которые нанесены на перемещаемые товары, но и от условий продажи товаров с этими торговыми знаками. Дополнительно к вышеупомянутому почти бесспорному аргументу суд изучил грузовые таможенные декларации Истца за последнее время и установил, что на сегодняшний день декларирование таможенной стоимости товаров осуществляется с учетом роялти, которые рассчитываются как процент от будущей продажи на основании прайс-листа, где содержится информация о розничных ценах на товары. Конечно, норма ст. 267 ТК относительно роялти несколько видоизменялась с момента вступления в силу ТК, но суть ее всегда оставалась одинаковой. То есть, фактически, при неизменной законодательной базе «Нестле» применяло разный подход к декларированию таможенной стоимости, а именно: включение/не включение сумм роялти.

Проанализировав законодательную базу по этому вопросу, мы видим что упомянутая схема стала возможной прежде всего не из-за корыстных мотивов импортеров, а из-за того что этот вопрос не урегулирован на уровне подзаконных нормативно-правовых актов. Достаточно просмотреть комментарии ГТС относительно заполнения графи 9(а) декларации таможенной стоимости, которые мы можем найти в Приказе ГТС ? 828 от 2 декабря 2003, которым утвержден порядок её заполнения, а именно в этой графе должны упоминаться суммы платежей которые покупатель прямо или опосредованно обязан оплатить продавцу в соответствии с условиями соглашения (договора, контракта) купли-продажи… Возникает вопрос, почему таможня не изменяет свой нормативный документ, и не приводит его в соответствие с теми требованиями, которые отстаивает в ходе судебного процесса. С нашей точки зрения все таки присутствует обоюдная ответственность сторон по данному делу.

Абстрагируясь от решения суда и рассмотрев позиции и доводы экономистов, таможенников и юристов-профессионалов по поводу толкования понятия «условие продажи товаров» и оценки фактических правоотношений импортера с контрагентами вообще, мы видим следующую картину.

Позиция Американской торговой палаты

Нужно ответить на вопрос. «Будет ли готов продавец продать товар без оплаты роялти или лицензионных платежей». Наличие в договорах (лицензионном или во внешнеэкономическом) положения об условиях продажи товаров не является существенным.

Позиция Международной фискальной ассоциации

Нужно ответить на вопрос. «Продал бы продавец товар покупателю, если бы последний не оплачивал роялти». Если роялти оплачивается третьему лицу, «условие продажи» выполняется, если продавец или связанное с ним лицо требует от покупателя такой платеж.

Позиция Государственной таможенной службы

Лицо, которое поставляет товары, связанное с собственником прав на объект интеллектуальной собственности и контролируется им. Поэтому роялти должны включатся в таможенную стоимость, даже когда лицензионным договором или другим договором предусмотрена оплата лицензионных платежей за право использования объекта интеллектуальной собственности.

Как видим, позиции Американской торговой палаты и Международной фискальной ассоциации по своему содержанию идентичны. Они отличаются от нашего судебного решения только тем, что у нас требование оплаты роялти было не от продавца, а от собственника прав интеллектуальной собственности, что, в сущности, не меняет правоотношений импортера со своими контрагентами. Таможенные органы заняли жесткую позицию, которая не допускает колебаний. Хотя нужно заметить, что рассматриваемое судебное решение «развязало им руки» — через неделю после его оглашения (21.09.2009) были внесены соответствующие изменения (28.09.2009) в Методические рекомендации о применении отдельных положений ТК, касающиеся вопросов определения таможенной стоимости товаров, которые импортируются на таможенную территорию Украины утвержденных Приказом ГТС от 31 января 2007 г. ? 74, которые огласили официальную позицию ГТС и дали разъяснения относительно ряда других важных проблем, связанных с оплатой роялти, например, таких, как методы и порядок включения сумм роялти в таможенную стоимость при таможенном оформлении и т.д.

Заметим что, данный документ ГТС имеет только рекомендательный характер, в отличии Приказа ?828 упоминаемом выше.

Итог разбирательств

Сделаем небольшое обобщение. Сегодня включение сумм роялти и лицензионных платежей в таможенную стоимость является обязательным и не зависит от того, известна ли их сумма при таможенном оформлении или нет. Не включение таких сумм в таможенную стоимость может привести к отказу в таможенном оформлении товара, если таможенным органам известно о таких платежах (ст. 80 ТК и ст. 4 Порядка декларирования таможенной стоимости товаров, которые перемещаются через таможенную границу Украины, и подача сведений для их подтверждения, утвержденного постановлением КМУ от 20.12.2006 ? 1766 (далее по тексту — Порядок ? 1766)). Или же к штрафным санкциям, предусмотренным ЗУ «О порядке погашения обязательств плательщиками налогов перед бюджетными и государственными целевыми фондами», как это произошло в нашем случае, или же к санкциям, предусмотренным ст. 37 ЗУ «О внешнеэкономической деятельности» (индивидуальный режим лицензирования, временное приостановление ВЭД). Эти санкции являются достаточно действенными, чтобы задуматься, включать ли суммы роялти в таможенную стоимость, ведь негативные последствия от их применения будут намного больше сумм тех налогов и таможенных пошлин, которые нужно уплатить. Резонанс, который возник относительно этой проблемы, ее обсуждение, а сейчас еще и закрепление в нормативно-правовых актах и в судебных решениях, несут для государства только положительные моменты, поскольку, во-первых, это приводит к увеличению поступлений в бюджет от таможенных сборов и НДС, а во-вторых — ликвидирован канал вывода налогооблагаемых доходов в виде роялти.

Упомянутое выше судебное решение Нестле против ГТС интересно нам еще и тем, что в нем рассматривалась проблема отображения в таможенной декларации заниженных транспортных расходов. Суть вопроса была следующая. Нестле при таможенном оформлении импортированных товаров, предоставляла таможенному органу на подтверждение своих транспортных затрат, справку предприятия-перевозчика (дальше – справка), в которой указывалась стоимость транспортных услуг до границы Украины, как это предусмотрено п. 5, абз. 2, ст. 267 ТК и п. 8 Порядка ? 1766. Как показали проверки транспортных предприятий – контрагентов Нестле, стоимость, которая указывалась в справке, была занижена. Фактически на счета предприятий-перевозчиков приходили средства намного большие от тех, которые указывались при декларировании. Конечно, это объясняется тем, что Нестле  ставила целью занижения налогооблагаемой базы НДС и таможенных пошлин. Самый главный и достаточно существенный аргумент Нестле по этому вопросу был тот, что данное юридическое лицо не отвечает за справки, выданные третьими лицами. Но суд не согласился с ним ввиду того, что Истец был обязан подать таможенному органу объективные данные относительно стоимости транспортных услуг в соответствии со ст. 264 ТК, а Истец занизил таможенную стоимость, ссылаясь только на справку, в которой была указана недостоверная информация. И самое главное по этому вопросу в решение суда – справки предприятия-перевозчика недостаточно для декларирования транспортных расходов, сведения, указанные в ней, должны быть подтверждены объективными данными, как этого требуют нормы таможенного законодательства. Можно с уверенность сказать, что установленный факт занижения транспортных расходов при декларировании товаров на границе не единичный случай, а скорее массовый. Мы считаем, что данная информация относительно правильности декларирования транспортных расходов будет полезной как юристам-практикам и бухгалтерам, которые работают в сфере ВЭД, так и самим субъектам ВЭД, для недопущения ошибок в будущем и формирования благоприятных отношений с нашим государственным истеблишментом.

            Как мы уже указывали, аналогичные судебные процессы о не включении сумм роялти в таможенную стоимость и занижение транспортных расходов идут и относительно других импортеров. Вскоре ожидается судебное решение в подобном деле относительно одного из крупнейших импортеров бытовой химии, но на этот раз Фемида может быть не так благосклонна к таможенным органам, поскольку аргументы, доводы и фактические обстоятельства дела в поданном иске несколько отличаются от исследуемого процесса и оцениваются по мнению авторов как более существенные и аргументированные. Но не будем забегать вперед, ведь право оценки доказательств и фактических обстоятельств дела имеет лишь суд в соответствии с п. 1., ст. 86 Кодекса административного судопроизводства Украины. А мы будем держать читателей в курсе развития событий относительно крайне актуального и интересного вопроса занижения таможенной стоимости путем не включения сумм роялти и занижения транспортных затрат.

Алексей Короп, аспирант Института государства и права им. В.М. Корецкого