Інститут дисциплінарної відповідальності приватного виконавця: практичні аспекти, частина 2

Овчаренко Олена,
д. ю. н., доцент,
доцент кафедри адвокатури Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого,
Дисциплінарний уповноважений Асоціації приватних виконавців України

Соломко Олексій,  
адвокат,
Дисциплінарний уповноважений Асоціації приватних виконавців України

1. Процедура розгляду дисциплінарної справи щодо приватного виконавця унормована Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та Положенням про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, що затверджене від 28 листопада 2017 р., №1442/31310. Європейські стандарти та національна судова практика наголошують на важливості дотримання стандарту належної правової процедури у дисциплінарному провадженні.

В практиці Європейського суду з прав людини досить послідовно відстоюється позиція, відповідно до якої органи, що здійснюють застосування дисциплінарних стягнень до представників юридичних професій, кваліфікуються як «суди» в значенні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «О. Волков проти України» (від 9 січня 2013 р.) визнав, що «що під час розгляду питання про звільнення суддів Вища рада юстиції, парламентський комітет і пленарні засідання Верховної Ради України спільно виконували судові функції» (п. 90). В рішенні у справі «Грейс Гатт проти Мальти» від 10 жовтня 2019 р. Європейський суд з прав людини застосував пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод до внутрішньої ради поліції і Комісії з питань державної служби, які в порядку дисциплінарного провадження вирішили питання про звільнення Грейс Гатт з посади співробітника поліції. Застосування зазначеного підходу означає, що до діяльності органів, які накладають дисциплінарні стягнення, застосовується стандарт належної судової процедури, викладений в статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Аналіз цього стандарту дозволяє констатувати, що при притягненні до різних видів юридичної відповідальності особи мають користуватися такими гарантіями, як-то: (1) установлення факту порушення ним обов’язку, передбаченого законом; (2) закріплення прозорої процедури розгляду справи із забезпеченням прав особи, яка притягається до відповідальності: (а) на повне інформування стосовно скарг, поданих проти нього; (б) на ознайомлення з усіма доказами, зібраними по його справі; (в) бути вислуханим (усно й письмово) органами, що здійснюють дисциплінарне провадження на всіх його стадіях; (г) особисто постати перед цими органами під час провадження по його справі; (д) на представництво своїх інтересів; (е) на правовий захист від неправомірного впливу органів, які здійснюють провадження у справі, та їх посадових осіб на процес відправлення правосуддя; (3) передбачення законом можливих санкцій, які сформульовані чітко і однозначно; (4) застосування санкції, що відбувається з урахуванням принципу пропорційності покарання вчиненому порушенню та його індивідуалізації; (5) право особи, яка притягається до відповідальності, на оскарження прийнятого щодо неї рішення у судовому порядку.

В рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2018 р. №2040/6763/18 саме такий стандарт статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод було застосовано до діяльності Дисциплінарної комісії приватних виконавців, яка покарала одного з приватних виконавців: «про подібність відносин, які виникають під час засідань Дисциплінарної комісії приватних виконавців до здійснення судочинства, можуть свідчити також обставини визначення порядку призначення членів комісії Законом, встановлення вимог до членів комісії, процедури засідання, можливість заявлення відводів, тощо». При цьому суд послався на п. 88 рішення Європейського суду з прав людини у справі «О. Волков проти України»: «…Судові ніщо не заважає назвати «судом» конкретний національний орган, який не входить до судової системи, для цілей встановлення його відповідності критеріям, викладеним у справі «Вільхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії». Адміністративний або парламентський орган може вважатися «судом» у матеріально-правовому значені цього терміну, що призведе до можливості застосування статті 6 Конвенції до спорів державних службовців…».

Вивчення судової практики у справах про оскарження рішень Дисциплінарної комісії про накладення дисциплінарних стягнень до приватних виконавців, дозволяє констатувати, що основною причиною скасування рішень цієї комісії є порушення стандарту належної судової процедури у дисциплінарному провадженні. Водночас в абсолютно всіх судових рішеннях по зазначеній категорії справ наявні посилання на вищезгадане рішення Європейського суду з прав людини у справі «О. Волков проти України» (від 9 січня 2013 р.).

Детальний аналіз процедури дисциплінарного провадження щодо приватних виконавців свідчить, що основною причиною скасування рішень Дисциплінарної комісії є недоліки цієї процедури, закладені у чинних нормативних актах. Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» і Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців не містять усіх необхідних сутнісних елементів дисциплінарного провадження, що зумовлює потребу реформування цього інституту. В разі, якщо існуючи на сьогодні статус кво буде збережено, тенденція по скасування рішень Дисциплінарної комісії в судовому порядку в майбутньому буде продовжена.

Найбільш істотними, на нашу думку, є наступні моменти.

1. Забезпечення права приватного виконавця на пояснення своєї позиції та представлення її перед Дисциплінарною комісією. Одним із найважливіших конвенційних прав особи у дисциплінарному провадженні є можливість особисто постати перед Дисциплінарною комісією для надання своїх пояснень. Відповідно до п. 12 Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців секретар Дисциплінарної комісії не пізніше ніж за 10 днів до проведення засідання повідомляє членів комісії та осіб, що беруть участь у засіданні, про дату і час його проведення. На засідання Дисциплінарної комісії можуть бути запрошені та заслухані представники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, Асоціації приватних виконавців України та органів, утворених Асоціацією, а також інші особи, у тому числі міжнародні експерти, за їхньою згодою. Під час заслуховування зазначених осіб Дисциплінарна комісія за клопотанням таких осіб долучає до матеріалів дисциплінарної справи подані ними матеріали (документи). Відповідно до п. 25 зазначеного Положення Дисциплінарна комісія зобов’язана запросити на засідання приватного виконавця, стосовно якого Мін’юстом внесено подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, та заслухати його пояснення з питань, що стали підставою для внесення подання.

Отже, право постати перед Дисциплінарною комісією для приватного виконавця формально забезпечено. Водночас наразі існує потреба більш чітко визначити правомочність Дисциплінарної комісії вирішувати питання про застосування дисциплінарного стягнення щодо приватного виконавця за його відсутності. Відповідно до п. 25 про Дисциплінарну комісію приватних виконавців у разі неявки приватного виконавця на засідання Дисциплінарної комісії головуючий виносить на обговорення Дисциплінарної комісії пропозицію щодо можливості розгляду питання за відсутності приватного виконавця. Розгляд подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності може бути відкладено у разі неявки приватного виконавця з поважних причин.

З одного боку, існують випадки зловживання приватними виконавцями правом відсутності на засіданні Дисциплінарної комісії шляхом надсилання на адресу комісії лікарняних листів або документів, які підтверджують інші поважні причини неприбуття виконавця на засідання Комісії. З іншого боку, були прецеденти застосування дисциплінарного стягнення до приватних виконавців, які вперше не з’являлися на засідання Дисциплінарної комісії. На нашу думку, варто на нормативному рівні закріпити правило, яке існує в законодавстві про судоустрій  і про адвокатуру. Так, відповідно до абз. 4 п. 2 ст. 40 Закону України  «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки. Аналогічне правило варто закріпити і для діяльності Дисциплінарної комісії приватних виконавців.

Як приклад можна навести постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2019 р. у справі №520/2210/19, якою було підтверджено незаконність рішення Дисциплінарної комісії щодо накладення на приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді догани через процедурні порушення. Зокрема, суд зазначив, що своїми діями Міністерство юстиції України грубо порушило норми чинного законодавства України та принципи, закріплені Конституцією України, зокрема принцип верховенства права, керуючись неперевіреною та необґрунтованою інформацією скаржника без дослідження належних та допустимих доказів, без врахування пояснень позивача, з явним виходом за межі предмету скарги, внаслідок чого було порушено конституційні права та охоронювані законом інтереси приватного виконавця.

Можливим способом гарантії забезпечення належної процедури поінформованості приватного виконавця про розгляд Дисциплінарною комісією відповідного провадження відносно нього є оприлюднення повідомлення про час і місце засідання Дисциплінарної комісії та повідомлення переліку виконавців, які запрошуються на засідання. Наразі такі «запрошення» направляються приватним виконавцям індивідуально. Навіть органи самоврядування приватних виконавців залишаються необізнаними про проведення засідання Дисциплінарної комісії. Хоча практика публікації оголошення про засідання дисциплінарних органів є доволі типовою. Наприклад, Дисциплінарна комісія арбітражних керуючих при тому самому Міністерстві юстиції, постійно публікує повідомлення про запрошення до участі арбітражних керуючих.

2. Належне мотивування рішень Дисциплінарної комісії. Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» у разі якщо Дисциплінарною комісією прийнято рішення про задоволення подання та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року.

Відповідно до п. 25 Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців розгляд подання Мін’юсту чи Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності на засіданні Дисциплінарної комісії починається із заслуховування доповіді члена Дисциплінарної комісії, який попередньо за дорученням голови Дисциплінарної комісії вивчав таке подання, після чого заслуховуються присутні на засіданні члени Дисциплінарної комісії, приватний виконавець та інші запрошені на засідання особи, а також вивчаються та аналізуються необхідні документи.

Отже, Дисциплінарна комісія під час дисциплінарного провадження повинні встановити всі ці обставини, підтвердивши їх належними доказами і мотивувавши вибір дисциплінарного стягнення, яке застосовується до приватного виконавця.

У Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів «Щодо якості судових рішень» вказано, що «якість судового рішення залежить головним чином від якості його обґрунтування. Належне обґрунтування є імперативом, яким не можна нехтувати в інтересах швидкості розгляду. … Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, а насамперед є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов’язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правомірність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система. … Підстави прийняття рішення повинні бути узгодженими, чіткими, недвозначними й несуперечливими. Вони повинні давати можливість читачеві простежити логіку міркувань, які привели суддю до ухваленого ним рішення» (п. 34-36).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97, п. 36). Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (рішення від 18.07.2006 р. у справі «Проніна проти України» №3780001/97, п. 23).

В рішенні Київського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 р. у справі №320/1771/19 підкреслюється: «Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. … Про дотримання членами Дисциплінарної комісії приватних виконавців  означеної процедури свідчитиме належна мотивація прийнятого рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення висвітлених у скарзі питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються дисциплінарне стягнення; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення».

Підвищенню рівня мотивування рішень Дисциплінарної комісії покликані сприяти наступні обставини.

По-перше, відповідно до ч. 3 ст.  40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» Дисциплінарна комісія, розглядаючи подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, зобов’язана запросити на засідання приватного виконавця та заслухати його пояснення з питань, що стали підставою для внесення подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, а також вправі запросити на засідання учасника виконавчого провадження, скарга якого стала підставою для перевірки діяльності приватного виконавця та внесення подання про його притягнення до дисциплінарної відповідальності, для надання додаткових пояснень по суті скарги. Отже, Дисциплінарна комісія зобов’язана здійснити всебічний розгляд всіх обставин, які стали приводом для дисциплінарного провадження.  Незважаючи на те, що приватний виконавець не зобов’язаний надавати пояснення по суті порушених скарзі питань, виконання таких дій сприятиме його захисту від необґрунтованих обвинувачень. Практика свідчить, що написання розгорнутих і послідовних письмових пояснень підвищує шанси приватного виконавця отримати позитивне для себе рішення Дисциплінарної комісії. Надання копій матеріалів виконавчого провадження, інших важливих відомостей і документів є важливим складовим елементом стратегії захисту приватного виконавця.

По-друге, залучення до роботи Дисциплінарної комісії Дисциплінарного уповноваженого приватних виконавців, який готує за матеріалами справи висновок. Висновок Дисциплінарного уповноваженого не лише спрямований на посилення захисних позицій приватного виконавця, а й має сприяти встановленню істини у справі. Відповідно до Положення про Дисциплінарного уповноваженого, затвердженого рішенням Ради приватних виконавців України №10 від 26 березня 2019 р., висновок Дисциплінарного уповноваженого повинен бути обґрунтованим і мотивованим.

Відповідно до п. 2.5 Положення Висновок Дисциплінарного уповноваженого викладається у письмовій формі та містить вступну, описову, мотивувальну і резолютивну частини.

У мотивувальній та у резолютивній частинах висновку обов`язково міститься:

– аналіз діяння приватного виконавця;

– аргументи щодо наявності або відсутності у діях приватного виконавця дисциплінарного проступку;

– виклад обставин, що мають значення для правильного визначення виду дисциплінарного стягнення або для звільнення приватного виконавця від відповідальності;

– висновок щодо наявності у діях приватного виконавця складу дисциплінарного проступку та рекомендації щодо застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення; або

– висновок про відсутність у діях приватного виконавця складу дисциплінарного проступку та рекомендація щодо звільнення приватного виконавця від дисциплінарної відповідальності.

Висновок Дисциплінарного уповноваженого містить посилання на законодавство України, відповідну судову практику, наукові дослідження з питань виконавчого провадження та/або дисциплінарної відповідальності, а також може містити посилання на міжнародний досвід щодо притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності.

Безумовно, остаточна оцінка дій або бездіяльності приватного виконавця та ухвалення рішення у справі належить до виключної компетенції  Дисциплінарної комісії, є дискреційним повноваженням цієї комісії. Однак, вже зараз можна стверджувати, що Дисциплінарна комісія досить уважно підходить до правової позиції, висловленої у висновках Дисциплінарного уповноваженого з початку його діяльності (протягом червня-жовтня 2019 р.). Можна спрогнозувати, що така продуктивна взаємодія і в подальшому сприятиме підвищенню рівня вмотивованості рішень Дисциплінарної комісії.

По-третє, Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначає лише підстави для застосування дисциплінарного стягнення до приватного виконавця, перелік яких, наведений у частині 2 статті 38 Закону. Однак при цьому сам зміст дисциплінарного проступку законом не розкривається.

Тому, розглядаючи питання притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, Дисциплінарна комісія має виходити із загальновідомих положень теорії права щодо основних ознак дисциплінарного проступку. До них, зокрема, відносять:

– протиправність дії (бездіяльності), що порушує визначений законодавством та іншими нормативно-правовими актами порядок здійснення діяльності;

– винність особи, яка є суб’єктом незалежної професійної діяльності, що здійснює примусове виконання судових рішень і рішень інших органів;

– наявність негативних наслідків у широкому розумінні (соціальних, економічних та ін.) для держави (у сфері правосуддя), сторін та інших учасників виконавчого провадження, колег, суспільства;

– причинний зв’язок між протиправною дією (бездіяльністю) і негативним наслідками.

Отже, частина 2 статті 38 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначає лише підставу для ймовірного застосування дисциплінарного стягнення до приватного виконавця. У самій процедурі притягнення до дисциплінарної відповідальності Дисциплінарна комісія зобов’язана встановити всі  вищеозначені елементи в сукупності:

– порушення приватним виконавцем закону,

– його вину,

– наявність негативних наслідків, які наступили в результаті дій приватного виконавця та

– причинний зв'язок між цими діями, вчиненими в процесі виконання рішення суду і негативними наслідками.

Інакше рішення органу, уповноваженого на застосування дисциплінарного стягнення, буде вважатися таким, що порушує процесуальні гарантії належного судового розгляду, встановлені ч. 1 ст. 6 Конвенції про  захист прав людини і основоположних свобод.

Важливим напрямком забезпечення належної правової процедури дисциплінарного провадження є оприлюднення вмотивованих і обґрунтованих рішень Дисциплінарної комісії. Наразі жодне рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців не було опубліковано. Практика публікації рішень органів дисциплінарної влади є типовою для органів суддівського й адвокатського самоврядування. І Вища рада правосуддя, і Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури публікують свої рішення на офіційних веб-сайтах, здійснюють узагальнення дисциплінарної практики. Такий підхід слід впроваджувати і Дисциплінарній комісії приватних виконавців. Це забезпечить поінформованість спільноти приватних виконавців у сфері дисциплінарної практики, матиме попереджувальний ефект і сприятиме забезпеченню легітимності рішень цієї комісії. 

3. Пропорційність дисциплінарної відповідальності приватного виконавця. З точки зору дотримання стандарту належної правової процедури у дисциплінарному провадженні важливими є строки давності притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» Дисциплінарна комісія розглядає подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності та приймає рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення протягом двох місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, але не пізніше двох років з дня його вчинення. В силу ч. 4 ст. 41 цього ж Закону у разі, якщо приватний виконавець протягом року з дня застосування до нього дисциплінарного стягнення не вчинив нового дисциплінарного проступку, він вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

На практиці 2-місячний строк накладення дисциплінарного стягнення, який обчислюється з моменту виявлення дисциплінарного проступку, не завжди дотримується. Приміром, у разі ініціації дисциплінарної відповідальності приватного виконавця за результатами планової перевірки його діяльності Міністерством юстиції України, строком виявлення порушення вважається дата складенні довідки за результатами перевірки. Строк перебування приватного виконавця на лікарняному не зупиняє перебіг такого строку, чим часто користуються приватні виконавці. З іншого боку, і Дисциплінарна комісія часто не може забезпечити розгляд дисциплінарної справи у вказані строки через причини організаційного характеру (оскільки забезпечення роботи Дисциплінарної комісії покладено на Міністерство юстиції, комісія не є постійно діючим органом, а збої в роботі апарату Міністерства прямо позначаються на якості супроводу роботи Комісії).

І все ж таки, на нашу думку, питання визначення строків притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності вимагає нормативного уточнення. Так, якщо у наведеному прикладі визначення строку притягнення до відповідальності приватного виконавця за наслідками планової перевірки, строк починає обчислюватись з моменту складення Міністерством юстиції відповідної довідки, то у випадку розгляду скарги на дії/бездіяльність приватного виконавця питання є дуже заплутаним.

Визначаючи термін два місяці з моменту виявлення проступку, ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» не уточнює хто має бути суб’єктом виявлення — сама Дисциплінарна комісія, Рада приватних виконавців України, Міністерство юстиції чи сам суб’єкт подачі скарги на дії/бездіяльність приватного виконавця.

Наразі практика в підході визначення початку обчислення двомісячного терміну зводиться до визначення початковою датою обчислення цього строку дати складання Міністерством юстиції довідки за результатами невиїзної перевірки приватного виконавця. Однак, правильність такого підходу є доволі сумнівною. По-перше, існують непоодинокі випадки, коли особа, дізнавшись про порушення її права приватним виконавцем, вирішила написати відповідну скаргу до Міністерства юстиції через три (п’ять і більше) місяці після виявлення факту порушення. По-друге, Міністерство юстиції може організувати проведення перевірки скарги через місяць після її отримання (наприклад Закону України «Про звернення громадян» допускає можливість розглядати звернення до 45 днів, а Закон України «Про інформацію» взагалі такого терміну не містить).

І зовсім розбалансованим виглядає цей підхід при порівнянні підходів обчислення строків в адміністративному і трудовому законодавстві. Так, частина 2 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України визначає початок обчислення строку звернення до адміністративного суду з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Тобто, в даному випадку прив’язка йде до початку виявлення порушення «потерпілою» особою.

Відповідно до частини 3 статті 65 Закону України «Про державну службу», державний службовець (яким до речі є державний виконавець) не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Найбільш відома статті 148 Кодексу законів про працю України визначає, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

При нинішній системі функціонування Дисциплінарної комісії приватних виконавців, яка, по суті, є органом Міністерства юстиції (оскільки утворена та функціонування якої забезпечується міністерством), найбільш логічним буде визначати момент початку виявлення порушення — виявлення його, чиї права та інтереси порушені (стягувачем, боржником, іншою особою), а не Міністерством юстиції України, яке в даному випадку виконує лише функцію забезпечення розгляду комісією дисциплінарного проступку. У разі, якщо функції первинного розгляду та опрацювання питань притягнення приватних виконавців до відповідальності безпосередньо на саму Дисциплінарну комісію (див. вище), то в даному випадку цілком логічним можливо буде визначити початкову дату виявлення проступку — дату надходження повідомлення про вчинення проступку до комісії. 

Доволі справедливим також уявляється розширення переліку дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до приватних виконавців. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» за вчинення дисциплінарного проступку до приватного виконавця може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: (1) попередження; (2) догана; (3) зупинення діяльності приватного виконавця на строк до шести місяців; (4) припинення діяльності приватного виконавця.

По-перше, виконання такого дисциплінарного стягнення, як зупинення діяльності приватного виконавця негативно впливає на клієнтів виконавця. Чинне законодавство передбачає механізм передачі виконавчих проваджень у такому випадку, однак це займає час, який можна було б витратити на оперативне виконання судових рішень. Окрім того, при передачі виконавчих проваджень виникають численні організаційні та технічні нюанси, яких краще було б уникнути.

По-друге, такий різновид дисциплінарного стягнення, як припинення діяльності приватного виконавця, на практиці може застосовуватися як спосіб тиску на виконавця або переслідування виконавця за успішно виконане рішення суду. Нажаль, такі прецеденти мали місце, що підтверджено декількома рішеннями суду про скасування відповідних рішень Дисциплінарної комісії. Припинення діяльності приватного виконавця також вимагає його заміни, передачі всіх розпочатих виконавчих проваджень іншому приватному виконавцю. Після припинення діяльності приватного виконавця його поновлення в професії можливе лише по закінченню трьох років з дня прийняття Дисциплінарною комісією приватних виконавців рішення про припинення діяльності приватного виконавця (пп. 5 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»). Отже, припинення діяльності приватного виконавця  є дуже суворою санкцією, яка має бути застосована лише у виняткових випадках.

Вважаємо, що з метою забезпечення принципу пропорційності дисциплінарної відповідальності на законодавчому рівні слід передбачити передумови застосування такого стягнення, як припинення діяльності приватного виконавця. До таких передумов можна віднести: (а) повторність дисциплінарного проступку, тобто вчинення приватним виконавцем неправомірних дій або бездіяльності за наявності непогашеного дисциплінарного стягнення; (б) наявність негативних наслідків, які наступили в результаті неправомірних дій або бездіяльності приватного виконавця; (в) вчинення приватним виконавцем декількох дисциплінарних проступків одночасно; (г) грубе порушення приватним виконавцем професійних обов’язків або правил професійної етики, протиправність яких підтверджена в судовому порядку.

Також доцільно розширити перелік дисциплінарних стягнень за рахунок введення штрафних санкцій, які стягувалися б з приватного виконавця на користь Асоціації приватних виконавців України, а також обов’язку приватного виконавця пройти курс з підвищення кваліфікації. 

2. Розгляд судом скарг на рішення, дії та бездіяльність приватного виконавця, процесуальна незалежність приватного виконавця. Європейські стандарти встановлюють певні межі нагляду за діяльністю приватних виконавців. В Керівних принципах примусового виконання Європейської комісії з питань правосуддя (CEPEJ) Ради Європи від 17 грудня 2009 г. зазначено наступне: «Органи, до компетенції яких входять керівництво та/або контроль за діяльністю осіб, уповноважених на примусове виконання, відіграють важливу роль в забезпечення якості послуг примусового виконання. Держави-учасники, мають гарантувати, що діяльність у сфері примусового виконання, яка здійснюється на їх території, підлягає постійній оцінці. Разом з тим, дану оцінку має здійснювати орган, не пов'язаний в частині своєї діяльності та організації з органами виконання (наприклад, професійний орган). Державна влада має чітко встановити процедуру контролю, що здійснюється в ході перевірки діяльності осіб, які відповідають за примусове виконання. Держави-учасники мають гарантувати, що заходи контролю за діяльністю осіб, уповноважених на примусове виконання, не перешкоджають нормальному здійсненню їх діяльності».

Відповідно до усталеної правову позицію Європейського суду з прав людини право на суд було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін («Горнсбі проти Греції», рішення від 19 березня 1997 р.). Євросуд також зауважує, що саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції («Глоба проти України», рішення від 5 липня 2012 р.).

Отже, приватний виконавець під час здійснення своєї професійної діяльності є носієм функції держави, яку він уповноважений здійснювати у межах і в спосіб, що визначені чинним законодавством. Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» він повинен здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, не розголошувати в будь-який спосіб професійну таємницю, поважати інтереси стягувачів, боржників, третіх осіб, не принижувати їхню гідність. Частина 2 ст. 19 Конституції України покладає на приватного виконавця імперативний обов’язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Варто відзначити, що у виконавчому провадженні має місце конкуренція двох фундаментальних цінностей — обов’язку держави ужити всіх заходів по виконанню постановленого в законному порядку рішення суду і необхідності забезпечити права і законні інтереси всіх осіб, залучених до цього складного багатоетапного процесу. Саме на особу, яка уповноважена державою на виконання рішення суду, покладається тягар цього балансування.

Стосовно обов’язку держави вжити всіх заходів для виконання постановленого в законному порядку рішення суду — окрім засобів і інструментів, передбачених процесуальним законодавством, держава надає приватним виконавцям низку гарантій правового захисту. Так, згідно зі ст. 5 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»:

–      забороняється втручання державних органів, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, політичних партій, громадських об’єднань, інших осіб у діяльність державного виконавця, приватного виконавця з примусового виконання рішень;

–      опір державному виконавцю чи приватному виконавцю, заподіяння тілесних ушкоджень, насильство або погроза застосування насильства стосовно них, їхніх близьких родичів, а також умисне знищення чи пошкодження їхнього майна у зв’язку з примусовим виконанням рішень державним виконавцем чи приватним виконавцем тягнуть за собою відповідальність, установлену законом. Така сама відповідальність настає у разі вчинення цих правопорушень стосовно особи після її звільнення з посади державного виконавця чи припинення діяльності приватного виконавця та стосовно їхніх близьких родичів у зв’язку з примусовим виконанням нею рішень у минулому;

–      забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів виконавчого провадження, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керується принципом верховенства права та діє виключно відповідно до закону.

У Висновку №13 (2010) Консультативної ради європейських суддів «Щодо ролі суддів у виконанні судових рішень» від 19 листопада 2010 р. встановлені наступні норми-гарантії професійної діяльності приватного виконавця:

–      Виконання рішення не повинно підриватися зовнішнім втручанням з боку виконавчої або законодавчої влади шляхом прийняття ретроактивного законодавства (п. 11);

–      Органи з виконання рішень не повинні мати повноважень оскаржувати або змінювати умови рішень (п. 14);

–      Якщо для сторони у справі необхідно, щоб рішення було виконане, ініціювати процедуру його виконання має бути легко. Слід уникати будь-яких перешкод для цього, наприклад, надмірних витрат (п. 15);

–      Виконання має бути швидким і ефективним. Тому для цього мають бути забезпечені необхідні кошти. Чіткі правові норми повинні визначати доступні ресурси, відповідальні органи та відповідну процедуру їх розподілу (п. 16).

Можна навести також декілька правових позицій Європейського суду з прав людини, які свідчать на користь необхідності забезпечення певного рівня гарантування належної діяльності приватного виконавця. Так, Суд вважає, що:

–      сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (рішення у справі «Comingersoll S.A.» проти Португалії», заява №35382/97, п. 23, ECHR 2000-IV);

–      пункт 1 статті 6 Конвенції, inter alia, захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати (рішення від 19 березня 1997 р. у справі «Горнсбі проти Греції», п. 40);

–      держава зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці (рішення від 7 червня 2005 р. у справі «Фуклев проти України», заява №71186/01, п. 84).

В контексті наведених положень варто з’ясувати, яким є зв'язок між судовим контролем (у розумінні ЦПК України) за діями, рішеннями і бездіяльністю приватного виконавця і його дисциплінарною відповідальністю. Межі судового контролю за виконанням рішення суду є доволі широкими. Так, відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК, порушено їхні права чи свободи. Згідно зі ст. 451 ЦПК у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов’язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника); якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. Очевидно, що оцінка дій приватного виконавця здійснюється судом на підставі законодавства про виконавче провадження і власного розсуду.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», якою визначено, що якщо подання до Дисциплінарної комісії про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності винесено за результатами перевірки діяльності приватного виконавця, здійсненої на підставі скарги учасника виконавчого провадження, яка одночасно є предметом судового розгляду з оскарження рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця, Дисциплінарна комісія відкладає розгляд цього подання до набрання чинності судовим рішенням за результатами розгляду такої скарги. Законодавець не надає відповіді на запитання: чи слід карати в дисциплінарному порядку приватного виконавця, дія або рішення якого визнані протиправними в судовому порядку. Це питання залишається у межах дискреції Дисциплінарної комісії.

На практиці існують випадки, коли після розгляду подання Дисциплінарною комісією приватних виконавців, та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, за вчинення або невчинення певних дій у виконавчому провадженні, суд визнавав ці ж самі дії приватного виконавця абсолютно правомірними. Водночас існують і протилежні є прецеденти, коли суди за скаргою боржника визнавали дії приватного виконавця незаконними, а після цього Дисциплінарна комісія приватних виконавців відмовляла у накладенні дисциплінарного стягнення щодо цього ж виконавця.

Вважаємо, що універсальної відповіді на поставлені питання немає і бути не може. З одного боку, правильною видається позицію Андрія Авторгова, відповідно до якої «презумпція правомірності дій приватного виконавця належить до спростовних. Така презумпція може бути спростована лише в судовому порядку» [А. Авторгов. Контроль Мін’юсту за приватними виконавцями: захист прав сторін чи засіб тиску? Юридична газета On-line. №34 (636)]. З іншого боку, визнання рішення приватного виконавця незаконним в судовому порядку само по собі має негативні наслідки для виконавця, насамперед це репутаційні втрати, однак така констатація не може бути автоматичною передумовою для його дисциплінарної відповідальності. Так, виконавче провадження може бути доволі складним і багатоетапним, включати велику кількість учасників і етапів, судова ж практика по певним категорія справ може бути доволі суперечливою. Оскарження рішень виконавця може мати різні процесуальні наслідки в різних судових інстанціях: так, нижчі суди підтверджують законність дій  виконавця, а касаційна інстанція — скасовує рішення; або ж навпаки — Верховний Суд після тривалих судових розглядів підтверджує законність дій, вчинених у виконавчому провадженні.

Можна застосувати певну аналогію. Так, відповідно до ч. 3 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку. Схожу норму варто запровадити і в законодавстві, яке регламентує правовий статус приватного виконавця. Це сприятиме забезпеченню належного виконання виконавцем своїх професійних обов’язків. Притягати ж виконавця до дисциплінарної відповідальності після визнання його дій або рішення виконавця незаконними в судовому порядку необхідно за результатом ретельної перевірки всіх обставин справи, з урахуванням вини виконавця, а також наслідків, які мали його дії для сторін виконавчого провадження.

Насамкінець варто підкреслити, що повноваження суду у виконавчому провадженні повинні мати процесуальний пріоритет. Належну оцінку процесуальних дій приватного виконавця у виконавчому провадженні повинен давати тільки суд  під час здійснення судового контролю за діями та бездіяльністю виконавця. Повноваження Міністерства юстиції щодо контролю за діяльністю приватних виконавців мають обмежуватися організаційними питаннями, зокрема доодержанням виконавцями вимог щодо вселення діловодства і статистичної звітності, облаштування офісу, розгляду звернень учасників виконавчого провадження, страхування цивільно-правової відповідальності тощо.  Аналогічна позиція вже знайшла відображення в судовій практиці. Так, у Шостий апеляційний адміністративний суд, залишаючи в силі рішення Київського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 р., яким було визнано протиправним та скасовано рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 15.03.2019 р. про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на 6 місяців, фактично здійснив розмежування процесуальної і дисциплінарної відповідальності приватного виконавця. Посилаючись на норми ст. 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» і ч. 1, 2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до яких рішення, дії чи бездіяльність  виконавця щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, Шостий апеляційний адміністративний суд вказав, що Дисциплінарна комісія не вправі давати оцінку процесуальним діям приватного виконавця щодо виконання судових рішень, зокрема, щодо процесуальних дій в ході виконавчого провадження по передачі на реалізацію майна. Оскільки ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов’язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, суд підкреслив, що Дисциплінарна комісія діяла не в межах та не у спосіб, що передбачені законом (постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 р. у справі №320/1771/19).

3. Перспективи функціонування Дисциплінарної комісії приватних виконавців. Завершуючи стислий огляд сучасного стану справ у сфері дисциплінарної відповідальності приватних виконавців, не можна оминути питання забезпечення паритету між Міністерством юстиції України та Асоціацію приватних виконавців України під час організації роботи Дисциплінарної комісії. Як згадувалось вище, існуюча практика розгляду подань про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності свідчить, що всі вони були ініційовані Міністерством юстиції України. Враховуючи адміністративно-правову природу функціонування Міністерства юстиції України як органу державної влади, делеговані ним до складу Дисциплінарної комісії члени, які є працівниками системи юстиції, у своїй роботі не можуть не враховувати єдину позицію Міністерства з питань, які розглядаються на засіданні Комісії. В іншому випадку виявлена представниками Міністерства юстиції у складі Комісії незгода із правовою позицією Міністерства стане фактичною дискредитацією останнього як органу влади.

Тобто, організовуючи роботу Дисциплінарної комісії, маючи половину своїх представників в її складі та готуючи подання про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності, Міністерство юстиції фактично виступає в якості «сторони обвинувачення» в роботі Дисциплінарної комісії. Отже, функціонування Дисциплінарної комісії за таких умов, по суті, є тотожним з функціонуванням трибуналу. Лише делеговані Радою приватних виконавців України представники в складі Дисциплінарної комісії здійснюють незалежний розгляд дисциплінарних справ, виконуючи роль арбітрів. При цьому їх позиція з конкретних питань не може попередньо узгоджуватись ані з Асоціацією приватних виконавців України, ані з будь-яким іншим органом (особою), оскільки в такому випадку це суперечитиме принципу незалежності під час ухвалення рішень за результатом розгляду дисциплінарних проваджень. Таким чином, на сьогоднішній день лише члени Дисциплінарної комісії, делеговані Асоціацією приватних виконавців України, мають функціональну незалежність.

З урахуванням наведених аргументів, одним із першочергових кроків на шляху удосконалення роботи Дисциплінарної комісії є добір всіх її членів із осіб, не пов’язаних жодними адміністративно-правовими відносинами із суб’єктами, які ініціюють питання притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності. Це сприятиме досягненню бажаного стандарту справедливості, неупередженості й об’єктивності при вирішенні питань щодо притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності.