Концептуально-правові підходи до створення міжнародного інвестиційного арбітражу в Україні

Крупчан Олександр Дмитрович

доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України,
академік Національної академії правових наук України,
директор Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака
Національної академії правових наук України

Стратегічно важливе значення прямих іноземних інвестицій для економічного та інноваційно-технологічного розвитку держав є аксіомою, що не потребує додаткового доведення та конкретизації у цій статті. Протягом багатьох років Україна програє конкурентну боротьбу на регіональному та глобальному рівнях за залучення інвестиційних ресурсів, що зумовлює необхідність модернізації державної інвестиційної політки та релевантного інституціонального і правового інструментарію її реалізації.

У такому контексті заслуговує на увагу заява Президента України у Давосі у форматі Українського сніданку 23 січня 2020 р., що «задля гарантованого права захисту власності ми створимо в Україні міжнародний арбітражний суд для інвесторів». У свою чергу, Прем’єр-міністр України конкретизував, що цей «спеціальний̆ міжнародний̆ арбітраж» стане в нагоді для вирішення «менших інвестиційних вимог (близько $10 млн і нижче), які в іншому випадку були б надмірно дорогими для того, щоб бути переданими до арбітражу».

Оскільки таке бачення є слушним теоретично та водночас таким, що потребує розгляду особливостей його втілення у прикладній площині, можливі аргументи pro et contra було артикульовано у межах експертного обговорення членами робочої групи НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України. Хід цього обговорення свідчить про дискусійний характер актуалізованого у Давосі питання, що зумовило у результаті формування альтернативних позицій. Так, зокрема, на форматі міжнародного інвестиційного арбітражу увагу сфокусували В.І. Король (д.ю.н., завідувач відділу міжнародного приватного права та порівняльного правознавства НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф.Г. Бурчака НАПрН України), К.М. Пільков (к.ю.н., суддя Верховного Суду), В.І. Нагнибіда (к.ю.н., арбітр Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України). У свою чергу, ідею створення Вищого інвестиційного суду у складі Верховного Суду висловив та обґрунтував Б.В. Деревянко (д.ю.н., провідний науковий співробітник НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф.Г. Бурчака НАПрН України).

Власна позиція автора статті щодо створення міжнародного інвестиційного арбітражу в Україні та системний аналіз інших позицій дозволив сформувати синтезоване бачення концептуально-правових підходів, сутність яких розкривається далі.

Інвестиційні спори у сучасній міжнародній практиці є доволі поширеним явищем. Їх сутність полягає у тому, що сторони інвестиційних угод (контрактів) у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язань однією зі сторін, намагаються врегулювати розбіжності із застосуванням відповідних юрисдикційних або неюрисдикційних способів вирішення спорів. Особливістю таких спорів є те, що за складом учасників вони є міжнародними (полінаціональними) і у них беруть участь як приватні особи (фізичні особи, компанії), так і держави. Тому їх вирішення в абсолютній більшості випадків передбачає застосування складних юридичних процедур, різних міжнародних і національних правових норм, інших інструментів. У зв’язку з цим за правовою природою і змістом такі спори значно відрізняються від суто комерційних спорів та стосуються переважно масштабних інфраструктурних проектів, транспорту, постачання нафти, газу, електроенергії, будівництва, фінансів тощо. За даними Конференції ООН з торгівлі та розвитку (UNCTAD) з більш ніж трьохсот інвестиційних спорів, щодо яких зараз тривають процедури їх розгляду і вирішення, майже половина стосується справ із позовними вимогами понад 1 млрд доларів США.

Отже, спори, у яких беруть участь іноземні інвестори та які можуть бути вирішені у міжнародному арбітражі, виникають з принципово відмінних правовідносин, а саме:

• правовідносин приватного характеру, у яких окрім іноземного інвестора або заснованого з його участю підприємства бере також участь інший суб’єкт (суб’єкти) на засадах юридичної рівності. Комерційні спори, які виникають з таких правовідносин, можуть бути вирішені у міжнародному комерційному арбітражі;
• правовідносин публічного характеру, які складаються між іноземним інвестором і Україною як державою, яка надала гарантії захисту іноземної інвестиції. У випадку, якщо виникає спір між іноземним інвестором і державою з приводу порушення державою цих гарантій, то він може бути вирішений у так званому інвестиційному арбітражі, у якому, щоправда, можуть бути використані правила розгляду спорів у міжнародному комерційному арбітражі, що, однак, не змінює природу інвестиційного арбітражу.

Міжнародний комерційний арбітраж як альтернативний національному суду спосіб вирішення комерційних спорів застосовується саме стосовно цієї категорії спорів. «Комерційний» характер спору традиційно тлумачиться широко і може охоплювати також спори, які виникають з відносин, які складаються у процесі здійснення інвестиційної діяльності. При цьому за розв’язанням комерційного спору може звернутись не тільки іноземний інвестор у вузькому розумінні суб’єкта підприємницької діяльності, «комерційне підприємство якого знаходиться за кордоном» (частина друга статті 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»). У міжнародному комерційному арбітражі можуть також бути вирішені комерційні спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб’єктами права України.

Таким чином, українським законодавством про міжнародний комерційний арбітраж передбачено можливості звернутись до арбітражу як власне іноземного інвестора, так і української юридичної особи, в капіталі якої є частка іноземного інвестора. Використання іноземними інвесторами арбітражу зумовлюється тим, наскільки ефективним є арбітраж у порівнянні з іншими способами вирішення спорів.

На сьогодні ринок надання послуг з розв’язання комерційних спорів є конкурентним. На ньому присутні як визнані у світі інституції, які адмініструють міжнародний комерційний арбітраж (Міжнародна Торгова Палата (ICC), Американська арбітражна асоціація (AAA), Лондонський міжнародний арбітражний суд (LCIA), Торгова палата Стокгольма (SCC) і які традиційно вже не пов’язуються з якоюсь державою, так і регіональні установи та арбітражі, створені торгово-промисловими палатами окремих країн. Існує також можливість ініціювати для розгляду комерційного спору арбітраж ad hoc. Видається, що участь держави у створенні нової арбітражної інституції навряд чи може бути економічно доцільною чи, навіть, виправданою з позиції майбутньої довіри до такого нового арбітражного форуму як до нейтрального та незалежного в умовах висококонкурентного ринку, на якому вирішальними для вибору арбітражу залишаються «репутація і визнання» арбітражної інституції як гарантія справедливості та нейтральності розгляду (за даними опитування 2018 року, проведеного Університетом Королеви Марії (Лондон) спільно з White&Case).

Натомість зусилля держави можуть бути спрямовані на формування проарбітражного середовища, для якого характерними слід визнати, зокрема, такі ознаки:

1. зважений підхід до визначення категорій спорів, які не можуть бути передані на розгляд до арбітражу. Невиправдане обмеження арбітрабільності комерційних спорів звужує можливості, в тому числі іноземних інвесторів, на обрання арбітражу як альтернативи державним судам;
2. стабільна сприятлива для арбітражу практика державних судів у питаннях визнання арбітражних угод, визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.

Комплекс відповідних заходів формує мінімальний пакет, реалізація якого дозволяє покращити ситуацію з економічною привабливістю держави.

Розглядаючи ключові загальні засади та особливості вирішення міжнародних інвестиційних спорів, варто згадати, що до середини ХХ століття у світі це здійснювалось із застосуванням дипломатичних, судових та інших засобів. Відомий випадок навіть звернення до Міжнародного суду ООН в  інвестиційному спорі Великобританії та Ірану щодо націоналізації британсько-іранської нафтової компанії. Однак практика показала неефективність таких засобів при вирішенні інвестиційних спорів і, починаючи з 1949 р., коли Міжнародною торговою палатою було підготовлено Міжнародний кодекс чесної поведінки з іноземними інвесторами, міжнародна спільнота та міжнародні організації розпочали пошук і напрацювання оптимального способу вирішення інвестиційних спорів. Врешті-решт у 1965 році на основі Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами було створено спеціалізований інституційний арбітраж – Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID – International Centre for Settlement of Investment Disputes), членом якого Україна є з 2000 року. Розглядаючи і вирішуючи у середньому 2-3 спори на рік, Міжнародному центру з врегулювання інвестиційних спорів знадобилось більше 30 років, щоб отримати довіру і міжнародне визнання. Адже лише з 1997 року кількість спорів, які передавались на розгляд і вирішення ICSID, зросла до 10 на рік. Протягом останніх років центр вирішує уже близько 50 інвестиційних спорів на рік. На сьогодні ICSID є найбільш авторитетною арбітражною інституцією із вирішення інвестиційних спорів, якій довіряють вирішення спорів держави та транснаціональні корпорації з усього світу.

Разом з тим, згадана вище Вашингтонська конвенція 1965 року справила вагомий вплив на порядок вирішення інвестиційних спорів саме в порядку арбітражу. Цьому, не в останню чергу, сприяло прийняття у 1958 році Нью-Йоркської конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, якою було запроваджено уніфікований підхід до виконання прийнятих рішень арбітражів та їх обов’язковість для сторін.

Вирішення інвестиційних спорів у порядку арбітражу, так само як і врегулювання міжнародних комерційних спорів, здійснювалось (і на сьогодні здійснюється) постійно діючими арбітражними інститутами на основі їх регламентів або в порядку ad hoc арбітражу. Незалежно від виду арбітражу, який вирішує спір, правовою підставою для цього є наявність домовленості між учасниками інвестиційної діяльності про арбітражний порядок вирішення інвестиційних спорів, яка міститься, як правило, у двосторонніх договорах про сприяння і захист інвестицій або інвестиційних контрактах.

Аналіз практики міжнародних інвестиційних відносин свідчить, що закріплення арбітражного порядку вирішення спорів може здійснюватися за допомогою різних нормативно-правових та договірних інструментів. Так, встановлення юрисдикції ICSID на вирішення інвестиційного спору може передбачатись у: 1) двосторонніх інвестиційних угодах (конвенціях), 2) інвестиційних договорах між інвестором та державою, 3) договорах до енергетичних хартій, 4) в інших міжнародних договорах і угодах, а також актах інвестиційного законодавства держав. Як приклад, можна навести Північноамериканську угоду про вільну торгівлю (NAFTA), у якій закріплений арбітражний порядок вирішення інвестиційних спорів ICSID, що виникають у зв’язку з її реалізацією.

Разом з тим, порядок та способи вирішення інвестиційних спорів між державою та інвестором, все ж переважно, закріплюються на рівні двосторонніх інвестиційних угод (Bilateral Investment Treaties – BITs), інакше – угод про сприяння та взаємний захист інвестицій. Між Україною та іноземними державами, за даними ICSID, станом на сьогодні підписано 70 таких угод – з Польщею, Португалією, Австрією, Іспанією, США, Чехією, Францією, Німеччиною, Фінляндією, Угорщиною, Італією тощо. Одним з обов’язкових елементів таких угод є положення про вирішення інвестиційних спорів між інвестором однієї з Договірних Сторін та іншою Договірною Стороною. Попри відсутність уніфікованого підходу до закріплення механізмів врегулювання спорів, пов’язаних з інвестиціями, можна виокремити низку загальних рис. Так, якщо спір не може бути вирішений шляхом переговорів між сторонами, угодами про сприяння та взаємний захист інвестицій позивачу надається право звернення до одного із способів (інституцій, регламентів) вирішення спорів, серед яких найпоширенішими є:

1) суд держави, на території якої була здійснено інвестицію;

2) міжнародний арбітраж за вибором інвестора, що, зазвичай, обмежується ICSID, Арбітражним Судом Міжнародної Торгової Палати в Парижі (ICC), Арбітражним Інститутом Торгової Палати в Стокгольмі (SCC), спеціальним арбітражним судом ad hoc, затвердженим згідно з арбітражними правилами, встановленими Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL). У будь-якому разі вибір способу вирішення інвестиційного спору завжди обмежений наведеними інституціями та здійснюється згідно з їхніми регламентами. Відповідно до даних UNCTAD, що знаходяться у вільному доступі в електронній базі даних (Investment Dispute Settlement Navigator), з 1987 до 2019 року у порядку арбітражного розгляду було ініційовано розгляд 983 справ, пов’язаних з інвестиційними спорами. Україна, як відповідач, є стороною 25 справ, 8 з яких перебувають на стадії розгляду.

Дані UNCTAD та статистика ICSID свідчать про те, що провідну роль серед інституцій, у межах яких здійснюється вирішення та адміністрування інвестиційних спорів, займають саме ICSID (72% усіх спорів) та Постійна палата третейського суду в Гаазі (Permanent Court of Arbitration – PCA) – 18,2% усіх спорів. Частки інших визнаних світових інституцій є вкрай малими: 5,8% спорів вирішувались у Стокгольмі (SCC), 2% – у Парижі (ICC), ще 0,5% – у Лондоні (LCIA).

Наведені дані свідчать, що за останні більш як 30 років 90,2% інвестиційних спорів вирішувались двома інституціями: ICSID та PCA, перша з яких є автономною міжнародною організацією у структурі ООН, заснованою для розгляду інвестиційних спорів, а створення другої є результатом домовленості у межах першої Гаазької мирної конференції. Натомість частка інвестиційних спорів, що вирішуються у процесі діяльності визнаних та, умовно, національних арбітражних інституцій (ICC, LCIA, SCC) є доволі незначною (менше 10%). Такі дані безпосередньо пов’язані зі специфікою інвестиційних спорів, де стороною завжди виступає держава. Від міжнародної спільноти це вимагає забезпечення функціонування універсальних та незалежних механізмів вирішення інвестиційних спорів, виведених з будь-якої національної юрисдикції, що гарантуватиме нейтральність та неупередженість складу арбітражу. Крім цього, вкрай важливе значення має місце арбітражу як юридичний критерій на основі якого можуть визначатись процедури сприяння та контролю арбітражу, а також правові інструменти, пов’язані із можливістю оспорювання та подальшого виконання постановленого рішення щодо інвестиційного спору.

За участю України, як відповідача, за останні 22 роки інвестиційні спори вирішувались у межах ICSID (14 справ), PCA (6 справ), SCC (4 справи) та ad hoc (1 справа). У випадках, коли відповідачами виступали інші держави, а позивачами – українські інвестори, спори вирішувались у ICSID (2 справи),PCA (8 справ),) SCC (1 справа) та ad hoc (1 справа). Очевидно, що у більшості випадків, де вирішення спору ініціювала українська сторона, такі спори також вирішувались ненаціональними арбітражними інститутами.

Наведені дані арбітражної практики за участю української сторони підтверджують прагнення щодо підпорядкування процедури вирішення спору незалежним недержавним авторитетним інституціям відповідно до їх регламентів або ж вирішення таких спорів в порядку ad hoc арбітражу, фаховими, нейтральними та неупередженими арбітрами. Це зумовлено також і тим, що інвестори, здійснюючи інвестиції в державу, крім суто економічних факторів від реалізації контракту та очікуваного прибутку беруть до уваги і юридичні процедури, пов’язані із захистом їхніх прав, інвестованих активів та капіталу. Тому наявність у контракті прозорих, ефективних та надійних процедур захисту інвестицій на випадок виникнення спору відіграє при прийнятті рішення щодо інвестування досить важливу роль. Звідси як раз формується довіра до юрисдикції, у яку інвестується капітал, та формування інвестиційної привабливості об’єкту інвестування, окремого інвестиційного проекту та країни загалом.

Наведені на початку статті меседжі Глави держави та Голови Уряду зумовлюють альтернативні вектори розвитку інвестиційного арбітражу в Україні в інституційній площині: 1) створення окремого (спеціального) міжнародного інвестиційного арбітражного суду, або 2) удосконалення вже існуючих інститутів, правових інструментів, приведення судової та бізнес практик у відповідність до світових стандартів, зокрема, у частині розгляду інвестиційних спорів у міжнародно визнаних арбітражних інститутах (ICSID, PCA, ICC, SCC, МКАС при ТПП України тощо).

Зважаючи на природу міжнародного інвестиційного арбітражу, принципи та сучасну практику його функціонування, ще раз варто наголосити, що створення нового міжнародного інвестиційного арбітражного суду в Україні є можливим та, водночас, навряд чи виправданим кроком. Така позиція підтверджується й статистикою, наведеною вище, де абсолютна більшість спорів передається на вирішення саме спеціалізованих арбітражів – ICSID та PCA, а не інституційних міжнародних комерційних арбітражів.

У розвиток наведеного вище варто зазначити, що створення окремого інвестиційного арбітражу є недоцільним також через те, що в Україні уже більше 25 років успішно функціонує постійно діючий арбітражний інститут – Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (МКАС при ТПП України). До його компетенції, крім комерційних спорів, належать також «спори, які віднесені до його юрисдикції в силу міжнародних договорів України» (п. 3 Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (Додаток 1 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»).

Тому зважаючи на те, що інвестиційні спори розглядаються, переважно, на підставі арбітражних застережень, які містяться у двосторонніх міжнародних договорах, на сьогодні в Україні уже існує і арбітраж, і правова основа для розгляду ним інвестиційних справ.

У даному контексті проблема полягає в іншому. Жодна з укладених Україною угод, які стосуються взаємного сприяння і захисту іноземних інвестицій, не передбачає МКАС при ТПП України як установу для вирішення інвестиційних спорів. В усіх випадках такими установами є ICSID, ad hoc арбітраж, діючий за правилами Регламенту UNCITRAL, а в деяких випадках SCC (Стокгольм) та ICC (Париж). Тому виникає питання наскільки держава зацікавлена у розвитку власного, уже існуючого та відомого у світі арбітражного центру, який, до того ж, має близько 20 договорів про співпрацю у галузі арбітражу із провідними арбітражними установами світу, представлений у всесвітніх асоціаціях у галузі арбітражу (у т. ч. IFCAI – International Federation of Commercial Arbitration Institutions) та є постійним учасником заходів UNCITRAL у галузі розвитку арбітражу та організатором міжнародних форумів із розвитку арбітражу.

Разом з тим, спроможність Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України вирішувати міжнародні інвестиційні спори забезпечується наявністю у його рекомендованому списку арбітрів всесвітньовідомих фахівців з більш, ніж 30 країн світу, серед яких Доменік Ашер, Антон Байєр, Вільям Батлер, Олександр Бєлоглавек, Андреа Кей Бйорклунд, Єнс Бредов, Галина Жукова, Джудітта Кордеро-Мосс, Ентоні Коул, Софі Напперт, Ендрю Ньюкомб, Пітер Петтібон, Пер Рунеланд, Войтех Трапл, Кай Хобер тощо. Більшість з них має великий досвід вирішення не лише міжнародних комерційних, але й інвестиційних спорів. Зокрема, арбітри МКАС при ТПП України брали участь у вирішенні інвестиційних спорів за такими регламентами: Вільям Батлер – ICSID, Олександр Бєлоглавек – ad hoc (UNCITRAL), Джудітта Кордеро-Мосс – SCC, Софі Напперт – SCC, Ендрю Ньюкомб – PCA, Пер Руннеланд – SCC, Войтех Трапл – ad hoc (UNCITRAL), Хобер Кай – PCA, SCC, ICSID, ICC.

Крім цього, статистика свідчить про високий рівень фаховості постановлених МКАС при ТПП України арбітражних рішень, адже за останні п’ять років з більш, ніж 1600 постановлених рішень, лише щодо 4% з них мало місце оспорювання, з яких скасовано було тільки 7 рішень (1,5%).

Отже, якщо виважено тлумачити слова Президента України саме щодо «створення» нового арбітражу для іноземних інвесторів, то цілком можливою моделлю можна вважати модернізацію існуючого інституційного міжнародного комерційного арбітражу – МКАС при ТПП України,  шляхом формування та просування додаткового спеціального, а саме інвестиційного вектору його діяльності. Такий концептуально-правовий підхід не буде вигадуванням нового українського «арбітражного велосипеду», оскільки у світі є позитивні приклади його реалізації.

Конкретизувати наведену тезу можна на прикладі держави, яка декілька десятиліть тому мала гірші ніж Україна стартові умови для успішної реалізації інвестиційної політики. Йдеться про одного з нинішніх лідерів глобального економічного розвитку, а саме Китай. Дійсно, Китай значно більш ефективно використав різноманітні економічні та правові механізми для залучення прямих іноземних інвестицій. Такі механізми включали, зокрема, надання податкових пільг («податкових канікул», про які наголошував у січні у Давосі Прем’єр-Міністр України) та інших преференцій іноземним інвесторам у межах спеціальних економічних зон (де першими були Шеньчжень, Шаньтоу, Чжухай, Сямень), зон економіко-технічного розвитку, зон розвитку нових та високих технологій тощо.

Порівняльно-правовий аналіз інвестиційної, інноваційно-технологічної, індустріальної, зовнішньоекономічної політики України і Китаю та побудова  сценарних моделей подальших імовірних траєкторій їхнього розвитку заслуговує на виділення як предметом окремої статті (яку може бути підготовлено у контексті результатів досліджень науково-дослідних інститутів Національної академії наук України та Національної академії правових наук України). У межах цієї статті варто звернути увагу на досвід Китаю саме у міжнародно-інвестиційній арбітражній площині. Так, для розгляду інвестиційних спорів за участю іноземних інвесторів з 1 жовтня 2017 р. набрав чинності спеціальний експериментальний Регламент міжнародного інвестиційного арбітражу Китайської міжнародної економічної і торговельної Арбітражної комісії (CIETAC – China International Economic and Trade Arbitration Commission), який розроблено поряд із Арбітражним регламентом CIETAC, нинішня редакція якого є чинною з 1 січня 2015 р. Наведене свідчить, що така потужна держава світу, як Китайська Народна Республіка уже стояла перед дилемою удосконалення порядку вирішення міжнародних спорів за участю іноземних інвесторів та її вирішення здійснюється через розвиток  існуючої арбітражної інституції та її регламентних процедур.

Надзвичайно велике значення для розвитку арбітражу в Україні має довіра до судової системи. Адже низка юридичних процесів при арбітражному вирішенні спорів прямо пов’язані з ефективністю саме органів судової влади. Йдеться про інститут сприяння та контролю за арбітражними рішеннями, визнання та приведення до виконання таких рішень тощо. У цьому контексті арбітражний розгляд і чітка та прогнозована проарбітражна практика українських судів тісно взаємопов’язані та їх, у жодному разі, не можна розглядати як автономні. Зрештою, отримавши позитивне арбітражне рішення в інвестиційному спорі проти України, іноземна компанія буде приводити його до виконання через суди України і саме тут й виявлятиметься готовність держави забезпечувати та охороняти права інвесторів. Тому розвиток та удосконалення підходів і практик сприяння і підтримки арбітражу з боку державних судів, готовність впроваджувати міжнародні стандарти у цій сфері як раз і свідчитиме про реальність судових реформ та здатність відповідально проводити політику сприяння інвестиційній діяльності з боку держави.

За даним Звіту Організації економічного співробітництва та розвитку (OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development), невеликі та непублічні компанії складають значну частину позивачів у інвестиційному арбітражі за тими правилами, які є чинними, у свою чергу, середні та великі інвестори – транснаціональні корпорації складають близько половини позивачів. Отже, існуюча система захисту прав іноземного інвестора в інвестиційному спорі з державно, що приймає інвестицію, є такою, до якої звертаються також невеликі інвестори.

Визначальним при обранні інвестиційного арбітражу серед альтернатив захисту в інвестиційному спорі, є, знову ж таки, нейтральність і незалежність арбітражу від держави-відповідача. Витрати на арбітражний розгляд, хоча й є важливим фактором для іноземного інвестора, однак поступаються за значимістю фактору довіри до форуму як нейтрального. Крім того, як буде викладено далі, сама лише зміна арбітражного форуму не справляє істотного впливу на розмір витрат.

За приблизними оцінками авторів зазначеного Звіту OECD, у середньому витрати, пов’язані з розглядом справ в інвестиційному арбітражі протягом останніх років можна визначити на рівні 8 млн. доларів США. Хоча варто відзначити, що є серед включених для розрахунку середньої величини і справи за груповими позовами, у яких витрати сягали сукупно 40 млн. доларів США. Водночас, найбільшу питому вагу у витратах складають витрати на юридичних радників та експертів, залучених сторонами – близько 82% всіх витрат, пов’язаних з арбітражем. Арбітражні збори, у середньому, складають 16% сукупних витрат (варто зазначити, що в частині таких зборів МКАС при ТПП України є одним із найбільш привабливих арбітражних інститутів). Витрати ж адміністративного характеру, що  сплачуються інституціям, які адмініструють арбітражну процедуру, такі як ISCID, PCA або SCC, порівняно низькі та становлять близько 2% витрат.

З огляду на це перспективи створення нової установи, яка адмініструватиме інвестиційний арбітраж за зверненнями іноземних інвесторів до України, видаються примарними. Залучення арбітрів з кваліфікацією на рівні з арбітрами, які розглядають справи за правилами ICSID, не знизить істотно витрати на гонорари арбітрів, а також не вплине на зниження розміру витрат на юридичне представництво в арбітражі такого рівня. Натомість, як було відзначено вище, адміністративні витрати, які спрямовуються на забезпечення функціонування інституції, не мають істотної питомої ваги у складі всіх витрат, пов’язаних з арбітражем.

Вбачається, що незвичною була б і сама спроба держави створити таку унікальну установу для розгляду спорів, у яких вона ж є відповідачем за позовом іноземних інвесторів. Саме міжнародний характер названих вище установ дозволив їм набути репутації нейтральних форумів, незалежних від окремої держави. Ще раз доцільно наголосити, що проблематичним видається ефективне функціонування такої нової установи як альтернативи ICSID, арбітражу за Регламентом UNCITRAL або зверненню до SCC для розв’язання інвестиційного спору з участю іноземного інвестора з огляду на положення чинних міжнародних договорів України про сприяння і взаємний захист інвестицій.

Варто також відзначити, що на відміну від міжнародного комерційного арбітражу, якому притаманна конфіденційність як стосовно самого розгляду, так і щодо змісту арбітражного рішення, в інвестиційному арбітражі ситуація дещо відмінна. Практика розгляду справ арбітражем, який адмініструється ICSID, оприлюднювалась десятиліттями та впливає на розвиток арбітражної практики в усьому світі. В рамках арбітражу ICSID напрацьовано важливі підходи у вирішенні складного питання національності іноземного інвестора, що є важливим для уникнення зловживань механізмами захисту іноземних інвесторів, які іноді мають місце внаслідок створення компаній-оболонок у сприятливих для цілей одержання захисту юрисдикціях (так званий treaty shopping). Спроба створити власний інвестиційний арбітраж неодмінно потягне за собою необхідність напрацьовувати власну практику вирішення цього питання, на що в арбітражі ICSID було витрачено не одне десятиліття.

Як було окреслено вище, однією з опцій для іноземного інвестора для захисту порушених прав та законних інтересів є звернення до суду приймаючої держави. У згаданому вище Звіті OECD щодо оцінки урядами країн інвестиційного арбітражу, ще у 2012 році близько 96% двосторонніх угод про сприяння і взаємний захист інвестицій містили положення про вирішення спорів у міжнародному арбітражі або національних судах.

У такому контексті одна з ідей, яка потребує обговорення, полягає у тому, що сьогодні Україні, можливо, потрібен новий судовий орган, покликаний захищати права інвесторів як внутрішніх, так й іноземних. Якщо надати позитивну відповідь на питання «чи потрібен такий суд?», то слід надати й відповіді на декілька інших не менш важливих питань. Слід визначитися із назвою та підпорядкуванням такого судового органу, місцем його розташування, кількісним та якісним складом суддів та обслуговуючого персоналу, джерелами та обсягами фінансування, юрисдикцією та підсудністю тощо.

Висловлене нижче матиме дискусійний характер, оскільки буде висловлено уперше, а також передбачатиме значну варіативність у засобах і способах реалізації. Отже, можливим є створення нового – Вищого інвестиційного суду України у складі Верховного суду України. У цьому випадку після розробки та прийняття (ухвалення, затвердження) відповідної нормативної бази (легітимації діяльності такого суду) можна схематично представити структуру Верховного суду України:

Новостворений судовий орган у складі Верховного суду України має отримати статус, схожий із статусом Вищого антикорупційного суду та Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Фізичне місце знаходження (розміщення) нового судового органу тісно пов’язане із його кількісним складом. Відповідно, кількісний склад повинен бути пропорційним кількості спорів, які розглядатимуться суддями. А ця кількість залежатиме від юрисдикції та територіальної юрисдикції (підсудності).

До юрисдикції Вищого інвестиційного суду України логічно віднести здійснення правосуддя як суду першої та апеляційної інстанцій у справах щодо захисту прав і законних інтересів іноземних інвесторів, а також здійснення у випадках та порядку, визначених законодавством про захист іноземних інвестицій, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у відповідних провадженнях. Утворення нового суду у складі двох інстанцій пов’язане із необхідністю повного дотримання інтересів учасників судового розгляду, зокрема і дотримання права на апеляційне оскарження. Підсудність (територіальна юрисдикція) має поширюватися на територію усієї України.

Завдання щодо розміщення (місця знаходження) нового суду можна вирішити за аналогією із нормами статті 15 «Вимоги до розміщення Вищого антикорупційного суду» Закону України «Про Вищий антикорупційний суд». Можна запропонувати наступну статтю, яку буде включено або до нового спеціального закону, або до Закону України «Про судоустрій і статус суддів»:

«Стаття. Вимоги до розміщення Вищого інвестиційного суду

1. Апеляційна палата Вищого інвестиційного суду та судові палати Вищого інвестиційного суду для здійснення правосуддя в першій інстанції не можуть розміщуватися в одній будівлі.
2. Вищий інвестиційний суд, його палати та апарат не можуть розміщуватися в одній будівлі разом з іншими судами, державними органами, їх територіальними, структурними підрозділами, представництвами, органами місцевого самоврядування, установами, організаціями».

Безпосереднє місце розташування двох палат Вищого інвестиційного суду України має визначити КМУ як вищий орган виконавчої влади держави. Водночас, враховуючи ранг та статус нового суду, таке місце знаходження має бути у столиці держави – місті Києві.

Питання щодо кількісного та якісного складу Вищого інвестиційного  суду можна вирішити двома шляхами.

Перший має спиратися на аналіз судової практики та статистики діяльності судів загальної юрисдикції, господарських судів, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Слід визначити середню кількість спорів, пов’язаних із захистом прав іноземних інвесторів, що розглядаються у цих судах протягом останніх років. На основі цього показника та показника середньорічного навантаження на одного суддю можна визначити потрібну кількість суддів.

За другим шляхом можна призначити мінімально необхідну кількість суддів у кожну із двох палат нового Вищого інвестиційного суду, що буде пропорційною можливостям державного фінансування. А вже після початку роботи суду за підсумками піврічного чи річного строку кількісний склад нового суду може бути відкоригований.

Фінансове забезпечення нового суду має здійснюватися із Державного бюджету України.

Судді до Вищого інвестиційного суду мають набиратися на основі конкурсу, аналогічного тому, за яким здійснювався набір до Вищого суду з питань інтелектуальної власності та Вищого антикорупційного суду. З іншого боку, після зміни юрисдикції діючих господарських, загальних судів та/або Вищого суду з питань інтелектуальної власності і, відповідно, зменшення навантаження на ці суди, можна буде відкоригувати їх кількісний склад шляхом зменшення кількості посад суддів та обслуговуючого персоналу. Ця кількість в ідеалі має дорівнювати кількості суддів та обслуговуючого персоналу новоутвореного Вищого інвестиційного суду, іншими словами, варто слід провести рокіровку між наявними судами та новим судом.

Під час розробки нормативної бази, якою буде визначено правовий статус Вищого інвестиційного суду та його суддів (нового закону чи доповнень до Закону України «Про судоустрій і статус суддів»), слід буде вносити зміни до норм, якими визначається юрисдикція господарських судів, судів загальної юрисдикції та Вищого суду з питань інтелектуальної власності, а також інших кодексів і загальних та спеціальних законів України.

На перших етапах роботи нового суду до його юрисдикції слід віднести захист прав іноземних інвесторів, а за підсумками роботи суду за рік чи за більший строк можна буде провести дискусію та науковий аналіз на предмет уможливлення поширення юрисдикції цього суду на спори із захисту прав внутрішніх інвесторів.

Підсумовуючи викладе вище, можна зробити висновок що фокусування уваги лише на будь-якій одній моделі створення в Україні міжнародного арбітражу для іноземних інвесторів вбачається концептуально звуженим та, внаслідок цього, квазі державницьким підходом. Внаслідок цього у межах запропонованої дискусії до уваги варто взяти весь спектр аргументів pro et contra, які корелюють зі стратегічним баченням основних векторів системного розвитку такого арбітражу як одного з ключових елементів гарантування надійності та передбачуваності інвестування в національну економіку, насамперед такі.

1. Зважаючи на те, що ринок послуг з розв'язання комерційних спорів є досить конкурентним та на ньому присутні визнані міжнародні арбітражні інституції, авторитет яких складався десятиліттями, будь-яка нова арбітражна інституція, створена з безпосередньою участю чи за опосередкованого сприяння окремої держави (України), не зможе конкурувати як така, що здатна забезпечити арбітражний розгляд поза впливом цієї держави.
2. Оскільки способи вирішення спорів між іноземним інвестором та Україною як державою, що приймає інвестиції, визначені у міжнародних договорах про сприяння та взаємний захист інвестицій, зміна цієї системи забезпечення гарантій прав іноземних інвесторів односторонніми діями органів державної влади України є проблематичним питанням.
3. Перспективним напрямом забезпечення можливості вирішувати інвестиційні спори є помірковане розширення категорії спорів, які можуть бути передані на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, а також продовження утвердження проарбітражної судової практики визнання арбітражних угод та визнання і виконання арбітражних рішень. Натомість обрання сторонами спору арбітражного форуму має залишитись поза межами ініціатив держави.
4. З огляду на проблему витрат, пов’язаних з арбітражним розглядом, яка є особливо відчутною для невеликих і середніх інвесторів, а також для уряду, слід звернути увагу на тенденцію пошуку вирішення цієї проблеми у світі, яка свідчить про те, що фокус уваги багатьох країн змістився у бік пошуку альтернативних методів вирішення суперечок з інвестором (ADR). Такими методами є медіація, примирювальні процедури, при цьому ініціативам з впровадження механізмів дружнього врегулювання суперечок з інвесторами може бути надано новий поштовх з боку держави.

Таким чином, вбачається, що забезпечення інвестиційної привабливості України шляхом створення інвестиційного арбітражу, зважаючи на вже існуючі як правові, так й інституційні передумови для вирішення інвестиційних спорів в Україні, може спровокувати у потенційних інвесторів зворотну реакцію, ніж та, на яку очікує Україна. Існують великі ризики нерозуміння ролі такої інституції, створеної за участі та/або сприяння держави у вирішенні інвестиційних спорів з цією ж державою, та, як наслідок, її несприйняття.

Розвиток інвестиційного арбітражу в Україні слід пов’язувати з процесами запозичення та використання зарубіжного досвіду: вдосконалення нормативного регулювання та судової практики сприяння інвестиційному арбітражу, ефективному визнанню та виконанню його рішень. Для цього, передусім, потрібно провести широке обговорення наявного в державі потенціалу для вирішення таких спорів із залученням вітчизняних та міжнародних експертів у галузі арбітражу, у тому числі інвестиційного.

Варто переглянути політику включення до міжнародних договорів про сприяння і захист інвестицій виключно зарубіжних інвестиційних арбітражів. Адже арбітраж як спосіб вирішення спорів пов’язується, перш за все, з кваліфікацією складу арбітрів, які призначені сторонами для вирішення конкретного спору, і у цьому перевага даного способу вирішення спору. Наявність у складі МКАС при ТПП України досвідчених фахівців дозволяє провести вказане обговорення дійсно на високому рівні та сформувати конструктивні пропозиції з удосконалення чинного законодавства і формування дієвої системи захисту прав та інтересів іноземних інвесторів.