Незаконные, но надежные: конфиденциальность электронной корреспонденции vs справедливый суд в свете решения ЕСПЧ по делу Мачарик против Чешской Республики

ДРОЗДОВ Олександр Михайлович

професор, доктор юридичних наук,

заслужений юрист України, адвокат,

член Комісії з питань правової реформи при

Президентові України,

член Апеляційної палати НАЗЯВО,

член Науково-консультативних рад при

Конституційному Суді України та Верховному Суді,

почесний професор кафедри кримінального права та

кримінології, міжнародного публічного права та

міжнародних відносин Юридичного факультету

Університету Барселони

(м. Барселона, Королівство Іспанія)

професор кафедри кримінально-правових та

адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету

ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука»,

(м. Рівне, Україна)

доцент кафедри кримінального процесу

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

(м. Харків, Україна)

ДРОЗДОВА Олена Валеріївна

доцентка, кандидатка юридичних наук, адвокатка,

почесна професорка кафедри кримінального права та

кримінології, міжнародного публічного права та

міжнародних відносин Юридичного факультету

Університету Барселони

(м. Барселона, Королівство Іспанія)

доцентка кафедри кримінально-правових та

адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету

ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука»,

(м. Рівне, Україна)

Незаконні, але надійні? Конфіденційність електронної кореспонденції vs. справедливий суд у світлі рішення ЄСПЛ у справі "Мачарік проти Чеської Республіки"

І. Право на справедливий судовий розгляд є однією з основних засад правового порядку в Європі, закріплених у Європейській конвенції з прав людини. Одним із найбільш дискусійних аспектів цього права є питання допустимості доказів, отриманих із порушенням основоположних прав, зокрема, права на недоторканність приватного життя. У світлі рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ, Суд) "Мачарік проти Чеської Республіки" (заява № 51409/19) від 13 лютого 2025 року^[1] щодо використання доказів, здобутих незаконним шляхом, ця проблема набуває особливого значення, особливо для української кримінальної юстиції.

У справі MACHARIK v. THE CZECH REPUBLIC ЄСПЛ виявив кілька істотних проблем:

— Недостатня чіткість та передбачуваність національного законодавства щодо доступу правоохоронних органів до електронної кореспонденції, що спричинило втручання у право заявниці на приватне життя та листування.

— Порушення принципу конфіденційності комунікацій, оскільки постачальник електронних послуг не мав законного права зберігати зміст повідомлень, а національні суди не належним чином розглянули аргументи заявниці щодо цього питання.

— Недостатнє обґрунтування судового рішення про отримання електронної кореспонденції, що поставило під сумнів його відповідність вимогам «якості закону» та правової визначеності.

Зауважимо, що в цій справі ЄСПЛ дійшов наступних висновків:

— Порушення статті 8 ЄКПЛ, яке полягало в тому, що втручання у право на повагу до приватного життя та кореспонденції не відповідало критерію «законності». Національні органи не забезпечили достатньої правової визначеності щодо доступу до електронної пошти, а також не надали адекватних гарантій від зловживань.

— Відсутність порушення статті 6 ЄКПЛ, оскільки використання електронної переписки як доказу не зробило судовий процес несправедливим. Суд вказав, що:

- докази, хоча й були отримані незаконно, залишалися достовірними та точними;

- поліція не діяла зловмисно або в умисне порушення процесуальних норм;

- заявниця мала можливість оскаржити допустимість доказів на всіх етапах судового провадження;

- в цілому, кримінальне провадження було справедливим.

ІІ. Обставини справи. Заявниця, громадянка Чехії, була засуджена за кримінальне правопорушення на основі електронної кореспонденції, отриманої правоохоронними органами. Її листування з іншим засудженим було передане поліції за судовим рішенням, яке зобов’язувало електронного провайдера надати зміст усіх відповідних повідомлень. Проте національне законодавство Чехії не дозволяло провайдерам зберігати зміст електронних листів, що викликало питання щодо законності їх передачі поліції.

Національні суди визнали ці докази допустимими, не приділивши належної уваги питанню конфіденційності електронної кореспонденції. Заявниця оскаржувала їх використання, посилаючись на порушення права на приватне життя та листування, передбаченого статтею 8 ЄКПЛ, однак чеські суди вважали, що зібрані докази є достовірними та законно отриманими.

ІІІ. Рішення ЄСПЛ.

1. Щодо статті 8 Конвенції. ЄСПЛ розглядаючи Загальні принципи, зазначив, що стаття 8 Конвенції захищає конфіденційність усіх форм обміну інформацією, у яких особи можуть брати участь для цілей комунікації, незалежно від змісту відповідного листування та форми, яку воно має. Електронне листування, включно зі службовими повідомленнями, підпадає під поняття «кореспонденції».

ЄСПЛ нагадав, що будь-яке втручання може бути виправдане відповідно до п. 2 ст. 8 лише у тому разі, якщо воно здійснене відповідно до закону, переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у цьому пункті, і є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цих цілей.

Суд незмінно наголошує, що у випадках перехоплення комунікацій у межах поліцейського розслідування закон має бути достатньо чітким у своїх положеннях, щоб громадяни могли належним чином зрозуміти, в яких випадках та за яких умов державні органи уповноважені здійснювати це приховане і потенційно небезпечне втручання в право на повагу до приватного життя та кореспонденції.

Зокрема, для відповідності вимозі «якість закону» закон, який надає дискреційні повноваження, має визначати їхні межі, хоча детальні процедури та умови не обов’язково повинні бути закріплені в матеріальних нормах права. Ступінь точності, необхідний для визначення «закону», залежить від предмета регулювання.

Оскільки на практиці заходи таємного спостереження за комунікаціями не можуть бути піддані перевірці з боку осіб, яких це стосується, або широкої громадськості, було б суперечливим із принципом верховенства права, якби правова дискреція, надана виконавчій владі або судді, була сформульована як необмежене повноваження. Відповідно, закон повинен достатньо чітко визначати обсяг такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її реалізації, щоб забезпечити особам адекватний захист від довільного втручання.

Суд уже визнавав неможливість досягнення абсолютної визначеності при формулюванні законів, а також ризик надмірної жорсткості у прагненні до такої визначеності. Багато законів неодмінно формулюються з більшою чи меншою мірою невизначених термінах, а їхнє тлумачення та застосування є питанням судової практики.

Завданням ЄСПЛ є оцінка відповідного національного законодавства, чинного на той момент, щодо відповідності основоположному принципу верховенства права. Такий аналіз неминуче містить певний рівень абстракції. Однак у справах, що виникають із індивідуальних скарг, Суд, як правило, зосереджується не на законі як такому, а на тому, як він був застосований до заявника за конкретних обставин (§§ 30-33).

Далі ЄСПЛ з’ясовував чи мало місце втручання.

Сторони не заперечують, що отримання змісту електронного листування заявниці, яке містилося в поштовій скриньці М.П. і використовувалося як доказ у кримінальному провадженні проти заявниці, становило втручання в її право на повагу до приватного життя та кореспонденції. У зв’язку з цим Суд зазначає, що цей захід було застосовано до електронної пошти третьої особи, до якої повідомлення заявниці були переадресовані іншою особою. З огляду на професійний характер цих електронних листів та обмежений обсяг інформації, яка таким чином була розкрита щодо заявниці, такий захід можна вважати менш імовірним порушенням її прав за ст. 8, ніж отримання змісту її власної приватної поштової скриньки чи навіть перехоплення деяких її телефонних розмов на лінії третьої особи. Однак навряд чи можна стверджувати, що, надсилаючи свої електронні листи, заявниця автоматично відмовилася від права на конфіденційність лише через гіпотетичну можливість, що ці листи можуть бути переслані іншим особам або отримані органами влади. Навпаки, вона мала обґрунтоване очікування, що конфіденційність її комунікацій буде дотримана та захищена.

Таким чином, з урахуванням принципів, встановлених у своїй судовій практиці, Суд вважав, що виконання судового рішення про передачу змісту всіх повідомлень, що містилися в поштовій скриньці М.П., у результаті чого електронні листи заявниці стали доступними для поліції, а зібрані таким чином докази були використані для ініціювання кримінального провадження проти неї, становило втручання в право заявниці на повагу до її приватного життя та кореспонденції, захищене статтею 8 § 1 Конвенції.

Стосовно того, чи було втручання обґрунтованим ЄСПЛ зазначив наступне.

Суд нагадав, що в першу чергу саме національні органи, зокрема суди, повинні тлумачити та застосовувати національне законодавство. Однак Суд має перевірити, чи відповідають наслідки такого тлумачення принципам Конвенції, інтерпретованим у світлі судової практики Суду. Зокрема, Суд раніше наголошував на важливості наявності достатніх гарантій від свавілля та зловживань у питаннях перехоплення, збереження та доступу органів влади як до змісту комунікацій, так і до пов’язаних з ними даних.

У цій справі зміст електронного листування заявниці був отриманий на підставі ухвали судді Окружного суду Праги 3 відповідно до ст. 88а КПК, що стосувалася даних комунікацій. Протягом усього кримінального провадження та в Суді заявниця стверджувала, що цей матеріал був отриманий незаконно, оскільки відповідно до чинного національного законодавства дані комунікацій не включали зміст обміняних повідомлень, а також тому, що постачальники телекомунікаційних послуг не мали повноважень зберігати та передавати зміст таких повідомлень. Відповідно, на думку заявниці, стаття 88а КПК не могла бути правовою підставою для отримання відповідних електронних листів.

Суд зазначає, що на той час стаття 88а КПК передбачала, що суддя може зобов’язати постачальників телекомунікаційних послуг розкрити дані комунікацій – які ця норма визначала як дані про минулий телекомунікаційний трафік, що підпадає під захист конфіденційності телекомунікацій або персональних даних – якщо такі дані необхідні для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження. У цій справі Верховний суд сам зазначив, що зазначене положення стосується експлуатаційних і локалізаційних даних відповідно до Закону про електронні комунікації. Крім того, як стверджувала заявниця, пункт 97(3) Закону про електронні комунікації, який діяв до 11 квітня 2011 року (тобто до винесення судового рішення у цій справі), передбачав, зокрема, що постачальники телекомунікаційних послуг, зберігаючи дані комунікацій (експлуатаційні та локалізаційні), повинні забезпечувати, щоб зміст комунікацій не зберігався. Конституційний суд скасував це положення у своєму рішенні № Pl. ÚS 24/10 від 22 березня 2011 року, хоча це було зроблено з причин, які не стосувалися конкретно цього питання, внаслідок чого наступна поправка до цього ж положення, прийнята Законом № 273/2012, який набув чинності 1 жовтня 2012 року, знову передбачала таке ж зобов’язання не зберігати зміст комунікацій.

З наведених міркувань можна зробити висновок, що відповідне судове рішення було винесене після вищезгаданого рішення Конституційного суду від 22 березня 2011 року, яким було скасовано п. 97(3) Закону про електронні комунікації, і до набуття чинності наступною поправкою до цього положення, тобто в обмежений період, коли не існувало положення, яке забороняло б постачальникам телекомунікаційних послуг зберігати зміст комунікацій. Однак ні національні суди, ні Уряд не розглянули аргумент заявниці про те, що зміст повідомлень не повинен був зберігатися; зокрема, вони не посилалися на жодне чинне на той час правове положення, яке дозволяло б постачальникам телекомунікаційних послуг зберігати та передавати зміст комунікацій або поліції отримувати доступ до поштової скриньки особи. Проте, коли Окружний суд Праги 3 на підставі статті 88а КПК зобов’язав постачальника телекомунікаційних послуг надати поліції зміст усіх електронних листів у поштовій скриньці М.П., цей постачальник виконав це розпорядження.

Щодо скарг заявниці на невідповідну правову підставу, на якій було отримано зміст її електронного листування, Суд зазначає, що ці питання розглядалися в рамках кримінального провадження проти неї чотирма рівнями національних судів. Однак три з цих судів дійшли різних висновків щодо того, яке саме правове положення могло слугувати правовою підставою для отримання цього матеріалу.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ухвала повинна була ґрунтуватися на статті 88 КПК (а не статті 88a), яка регулювала перехоплення телефонних комунікацій. Водночас, оскільки у цій справі були дотримані всі умови, передбачені статтею 88 КПК, суд визнав, що докази були отримані законно та є допустимими. Натомість апеляційний суд вважав, що стаття 88 КПК регулювала лише перехоплення та запис майбутніх комунікацій і що, відповідно, докази були отримані законно на підставі статті 88a КПК.

Згодом Верховний Суд підтримав аргумент заявника, що зміст повідомлень, збережених у поштовій скриньці, не міг бути отриманий відповідно до статті 88a КПК, оскільки ця норма стосувалася лише даних про комунікації. Водночас суд визнав, що такі докази могли бути отримані відповідно до статті 158d КПК, яка регулювала спостереження за особами та об'єктами, що також випливало з рішення Конституційного Суду № III. ÚS 3812/12 від 3 жовтня 2013 року.

Визнавши, що до ухвалення цього рішення судова практика була непослідовною, Верховний Суд порівняв дві норми (статті 88a і 158d КПК) та зазначив, що, на відміну від статті 88a, стаття 158d не передбачала жодних конкретних вимог щодо обґрунтування відповідних ухвал і не надавала гарантій щодо пропорційності між втручанням у приватне життя та тяжкістю злочину. Враховуючи, що стаття 88a встановлювала ще суворіші вимоги до втручання, Верховний Суд зробив висновок, що спірні докази у цій справі не можуть вважатися отриманими незаконно, навіть якщо вони були отримані на підставі статті 88a, а не статті 158d.

Зрештою, Конституційний Суд підтримав висновки Верховного Суду.

ЄСПЛ раніше постановив, що у будь-якій правовій системі, зокрема у кримінальному праві, неминучим є елемент судового тлумачення. Конвенцію не можна розуміти як таку, що забороняє поступове уточнення правил кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення від справи до справи, за умови, що такий розвиток відповідає суті правопорушення та є розумно передбачуваним. Суд уже визнав, що ці принципи застосовуються також у контексті втручання у приватне життя в кримінальному провадженні.

Однак Суд зазначив, що у цій справі національні суди посилалися загалом на три положення (статті 88, 88a і 158d КПК) як на можливу правову підставу для втручання у конфіденційність електронного листування заявника. Більш того, і Верховний Суд, і Конституційний Суд підтримали аргумент заявника, що стаття 88a КПК, на підставі якої була видана спірна ухвала, не застосовувалася до змісту електронного листування.

Крім того, визнавши, що стаття 88a КПК встановлювала суворіші вимоги та надавала більше гарантій, ніж стаття 158d КПК, зокрема тому, що вона визначала перелік злочинів, щодо яких її можна було застосовувати, ці суди посилалися на пізнішу версію цієї норми (див. пункт 16 вище), яка була змінена після ухвали Конституційного Суду № Pl. ÚS 24/11 від 20 листопада 2011 року, що визнала (відповідну) попередню версію статті 88a КПК неконституційною. Іншими словами, версія статті 88a КПК, яку Верховний Суд та Конституційний Суд взяли до уваги для висновку про законність отримання змісту повідомлень заявника, не була чинною на момент ухвалення відповідного рішення. Тому аргумент уряду, заснований на їхніх висновках про те, що стаття 88a КПК надавала більше гарантій, ніж стаття 158d КПК, є неспроможним.

Отже, ЄСПЛ зазначає, що, по-перше, Районний суд м. Прага 3 зобов’язав постачальника послуг зв’язку надати поліції доступ до вмісту поштової скриньки М.П., включно з електронним листуванням заявника, хоча з національного законодавства випливало, що постачальникам не дозволено зберігати зміст таких комунікацій. Крім того, суди належним чином не розглянули конкретні скарги заявника щодо обов’язку постачальника зберігати конфіденційність. Також уряд не спростував аргументів заявника на підтримку цих скарг.

По-друге, спосіб, у який національні суди тлумачили та застосовували відповідні правові положення, був непослідовним і продемонстрував відсутність чіткості у відповідній правовій базі .

З огляду на викладене ЄСПЛ не може не дійти висновку, що тлумачення та застосування національного законодавства у справі заявника були позбавлені чіткості та послідовності, а отже, не могли бути передбачуваними для цілей ст. 8 Конвенції. Таким чином, втручання у права заявника за ст. 8 не було «згідно із законом».

У світлі цього висновку Суд вважає, що немає необхідності встановлювати, чи переслідувало втручання у цій справі одну або кілька законних цілей і чи було воно необхідним у демократичному суспільстві відповідно до п. 2 ст. 8 Конвенції.

Відповідно, ЄСПЛ дійшов висновку, що у цій справі мало місце порушення ст. 8 Конвенції (§§ 34 - 46).

2. Стосовно статті 6 Конвенції. Заявник стверджував, що єдиним доказом, на якому ґрунтувалися національні суди при винесенні вироку про його винуватість, були зміст його електронних листів, які були отримані незаконно.

ЄСПЛ нагадав, що хоча ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливе слухання, вона не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів як таких, оскільки це в першу чергу питання для регулювання національним правом. Тому роль Суду не полягає в тому, щоб визначати, чи можуть певні типи доказів — наприклад, докази, здобуті незаконно з точки зору національного права — бути допустимими, чи, насправді, чи був заявник винен чи ні. Питання, на яке необхідно дати відповідь, полягає в тому, чи були судові процедури в цілому, включаючи спосіб отримання доказів, справедливими. Це передбачає перевірку "незаконності", яка мала місце, і, коли порушено інше право за Конвенцією, характер знайденого порушення.

При визначенні того, чи були судові процедури в цілому справедливими, необхідно також врахувати, чи були дотримані права захисту. Потрібно з'ясувати, чи була у заявника можливість оскаржити достовірність доказів і заперечити їх використання. Крім того, потрібно врахувати якість доказів, зокрема, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність чи точність. Хоча питання справедливості не виникає автоматично, коли докази, що не підтримуються іншими матеріалами, були отримані, можна зазначити, що коли докази є дуже сильними і немає ризику їхньої ненадійності, потреба в підтверджуючих доказах буде відповідно слабшою. У цьому зв'язку Суд також приділяє увагу тому, чи були ці докази вирішальними для результату судових процедур.

Суд раніше виявляв у конкретних обставинах різних справ, що факт використання національними судами доказів, які вважалися незаконно здобутими для цілей ст. 8, не суперечить вимогам справедливості, закріпленим у ст. 6 Конвенції.

Суд на початку зазначив, що хоча оспорювані докази не були отримані відповідно до закону в значенні ст. 8 Конвенції, їх використання національними судами не автоматично призводить до порушення ст. 6 Конвенції (на відміну від прийняття доказів, отриманих із порушенням ст. 3 Конвенції, що завжди ставить серйозні питання щодо справедливості судового процесу). У цьому зв'язку Суд зазначає, що немає підстав вважати, що поліція, яка отримала судовий дозвіл до того, як здобула зміст електронної кореспонденції заявника, діяла недобросовісно чи умисно порушила формальні правила під час отримання та виконання цього наказу. Незаконність у цій справі скоріше стосувалася змісту наказу, адресованого провайдеру комунікаційних послуг, та непослідовного і непередбачуваного підходу, який застосували національні суди під час розгляду цього наказу в кримінальному процесі.

Суд також зазначав, що заявник мав ефективну можливість заперечити використання оспорюваних доказів, і він скористався цією можливістю під час процесу перед чотирма рівнями національних судів, всі з яких належним чином розглянули його скарги. Той факт, що заявник не досяг успіху на кожному рівні, не є вирішальним у цьому відношенні.

Що стосується якості цих доказів, Суд відзначив, що заявник не висунув жодних аргументів, що ставлять під сумнів автентичність електронних листів, здобутих поліцією. Натомість, він обмежив свої скарги лише способом, яким були отримані докази, та їх подальшим використанням. Тому між сторонами не оспорюється, що заявник є автором повідомлень, які були переслані на поштову скриньку M.P., з якої вони були отримані. Тому немає підстав сумніватися в надійності або точності цих доказів.

Що стосується важливості оспорюваних доказів, Уряд стверджував, що зміст електронної кореспонденції був вирішальним, але не єдиним доказом проти заявника. Суд визнає, що національні суди оцінили складний масив доказів щодо великої кількості обвинувачених, але з'ясовує, що з міркувань їхніх рішень, зокрема рішення суду першої інстанції, зміст електронних листів заявника дозволив довести, що рахунки та лізингові угоди були фіктивними. Отже, здається, що зміст електронних листів заявника дійсно був вирішальним доказом для результату кримінального процесу проти нього. Проте Суд повторює, що коли докази є сильними і немає ризику їх ненадійності, як у даному випадку, потреба в додаткових доказах буде відповідно меншою. Зокрема, той факт, що заявника було засуджено на підставі одного, але надійного доказу, хоч і незаконно здобутого, але оскарженого ним, сам по собі не суперечить вимогам справедливого судового процесу.

Нарешті, при визначенні, чи були судові процедури в цілому справедливими, з огляду з одного боку на спосіб, у який діяли правопорушники, та участь заявника, а з іншого боку — на відносно м'яке втручання в права заявника за статтею 8 (див. пункт 34 вище) та на факт, що його права на захист були належним чином дотримані, Суд вважає, що загальна справедливість судового процесу не була незворотно порушена визнанням оспорюваних доказів.

Отже, порушення статті 6 § 1 Конвенції не було встановлено ЄСПЛ (§§ 49 - 59).

^[1] URL: https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-241743.

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на наш VIBER, страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.