Негласні слідчі (розшукові) дії в електронному кримінальному провадженні

Судова реформа 2017 року донесла до України багато модних трендових нововведень, які відповідають сучасним уявленням про судочинство. Серед них, зокрема, революційні зміни до такого інституту процесуального права, як доказування. Насамперед було розширено саме поняття доказів, до яких включили електронні докази.

З 2017 року в трьох процесуальних кодексах (ЦПК,ГПК, КАСУ) з’явилася нова категорія — електронні докази. Визначення електронних доказів відсутнє в Кримінальному процесуальному кодексі та в Кодексі України про адміністративні правопорушення.

Про проблемні питання процесуального статусу електронних носіїв інформації, на яких фіксуються результати негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування, говорили під час круглого столу в Академії прокуратури України. Питання було підняте у зв’язку із розробкою концепції електронного кримінального провадження. Система електронного кримінального провадження повинна забезпечити процес досудового розслідування. Насамперед це система електронного документообігу.

Електронне кримінальне провадження має чотири складові:

• Необхідність концептуального оформлення
• Необхідність процесуального оформлення
• Фінансова підтримка проекту
• Організаційні заходи

Експерти застерігають від змішування термінів електронний кримінальний процес і кримінальний процес та наполягають на тому, що мова не йде про електронну форму розслідування. На думку фахівців, неможливо перевести кримінальний процес виключно у електронну форму.

Немає єдиного погляду на те, яким чином розвівати електронне кримінальне провадження при проведенні негласних дій. В Концепції електронного кримінального провадження це питання не сформульовано.

При цьому є питання застосування системи при проведенні оперативно-розшукової діяльності та негласних слідчих дій.

Проблема полягає у тому, що негласні дії проводяться в закритому конфіденційному режимі. І процедура їх проведення недостатньо врегульована КПК та Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Зокрема, в Інструкція говорить лише, у чому полягає негласна слідча дія, проте містить прогалини щодо порядку фіксації електронних доказів. Але ж аудіо- та відеозаписи, інші носії інформації є самостійними видами доказів — електронними документами.

У законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів в електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація).

Оскільки законодавець обмежився загальними принципами застосування нового виду доказів, на практиці виникає чимало питань щодо їх використання, від суто технічних до юридичних.

У статті 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлено, що електронна копія та копія електронного документа на папері засвідчуються в порядку, передбаченому законом, але відповідний акт досі не ухвалено, існує проблема невизначеності процедури засвідчення та посвідчення копій електронних доказів.

Тож під час судового розгляду справ, в яких підлягає доказуванню інформація з Інтернету або збережена на електронних носіях, виникає багато питань щодо її належного засвідчення та використання у судових справах.

Проблеми застосування електронних носіїв інформації

Перша проблема

У кримінальному процесі розрізняються поняття протоколів та електронних носіїв інформації.

Електронні носії інформації визначаються як додатки до протоколів негласних слідчих та розшукових дій. Без протоколів такі носії є недійсними. Самостійного статусу вони не мають.

Друга проблема

Неабияку проблему викликає перенесення інформації на електронні носії. Нагадаємо, що оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом у матеріалах справи.

Зрозуміло, що всі негласні дії проводяться в закритому режимі. При цьому застосовуються технічні засоби негласного отримання інформації, за допомогою яких їх результати, власне, і передаються на електронні носії. Застосування цих спеціальних засобів взагалі ніякою нормою не передбачено, і порядок застосування не встановлений. Таким чином, закон не регулює порядок перенесення інформації про результати негласних дій на носії такої інформації.

Більше того, КПК забороняє копіювати протоколи негласних дій (стаття 254 КПК).

При цьому в законодавстві не визначені критерії того, який електронний доказ є оригіналом, а який — копією. Адже оригінали таких доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо.

Одночасно, як відомо зі ст. 168 КПК, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Певна правова невизначеність у застосуванні електронних доказів може бути використана проти прокурора та слідчого, які фактично несуть відповідальність за ті дії, на які вони не можуть впливати. Навіть при правильному проведенні слідчих дій (зокрема негласних) та правильному їх оформленні сумніви у передачі інформації на електронні носії можуть бути використані на користь сторони захисту.

Адже до моменту розгляду справи судом така інформація вже може бути легко видалена, що значно знижує шанси довести факт її наявності. Інформація може бути також змінена автором, зберігачем чи користувачем.

Прокурор не бере участі у збиранні інформації і не контролює процесу збирання і перенесення інформації на електронні носії. Тому він повинен перевіряти таку інформацію.

Третя проблема — це саме момент перевірки прокурором законності та достовірності відомостей, отриманих у результаті проведення негласних дій. Саме прокурор визначає необхідність використання результатів негласних слідчих дій у кримінальному провадженні. Але тут прокурор потенційно обмежений у можливостях перевірки, при тому що негласні слідчі дії несуть ризик порушення прав особи.

Раніше ми неодноразово згадували про кіберзлочинність в Інтернеті та заходи боротьби з нею.