Що закуповуватиме держава без тендеру

Верховна Рада схвалила в цілому законопроект № 5309 про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів щодо вдосконалення системи оскарження публічних закупівель. Авторами проекту зазначені Роксолана Підласа, Сергій Швець, Юлія Гришина та інші. Як зазначали автори, даним законопроектом пропонується завершити реформу органу оскарження у сфері публічних закупівель.

Законопроектом внесено зміни не лише до профільного Закону, яким регулюються питання публічних закупівель – Закону України «Про публічні закупівлі», а й до, зокрема, Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». У Головному юридичному управлінні (ГЮУ) наголосили, що зміни, які пропонуються до Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» жодним чином не стосуються питань «вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель».

У законопроекті уточнено, що дія Закону «Про публічні закупівлі» не поширюється на послуги фінансових установ щодо надання кредитів, гарантій, а також послуги, необхідні для підготовки та реалізації інвестиційних проектів, проектів державно-приватного партнерства, у тому числі концесії, які надаються міжнародними фінансовими організаціями, членом яких є Україна. А також зазначено, що міжнародними фінансовими організаціями є Міжнародний банк реконструкції та розвитку, Міжнародна фінансова корпорація, Багатостороннє агентство з гарантування інвестицій, Міжнародна асоціація розвитку, Європейський банк реконструкції та розвитку, Європейський інвестиційний банк, Північний інвестиційний банк, а також інші міжнародні фінансові організації, членом яких є Україна.

Передбачено можливість придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень без застосування порядку проведення спрощених закупівель, у випадку, якщо:

двічі скасовано не тільки спрощену закупівлю загалом, а й скасовано частково (за лотом);

закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю та отримало(а) дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства, а не загалом у підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю.

У законопроекті зазначено, що у  випадку застосування переговорної процедури замовниками, які зобов’язані здійснювати закупівлі через централізовану закупівельну організацію, закупівля проводиться самостійно, без передачі потреби про закупівлю таких товарів та послуг до централізованої закупівельної організації для уникнення різночитань.

Також передбачено право замовника укласти договір про закупівлю з учасником, що визнаний переможцем на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю задля прискорення процедури спрощеної закупівлі.

Серед змін, які критикують експерти, варто виділити такі. Зокрема, передбачається, що «строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття  скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів».

У ГЮУ наголосили на відсутності положень, які саме «аргументи» можуть слугувати підставою для продовження строку розгляду скарги, поданої до органу оскарження. На думку експертів, це може призвести до того, що орган оскарження «на власний розсуд» буде обирати варіанти дій у кожному конкретному випадку щодо продовження/непродовження строку розгляду скарги, і як наслідок – орган оскарження буде наділено надмірними дискреційними повноваженнями з відповідного питання.

«Закон повинен вказувати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади», - відзначили експерти.

Аналогічні їхні зауваження стосуються також змін до частини шістнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», якими визначено, що «у разі порушення суб'єктом оскарження, замовником строків та порядку падання інформації, передбачених цією частиною, така інформація може бути не врахована органом оскарження під час розгляду такої скарги». 

Змінами передбачається здійснення придбання замовником товарів, робіт і послуг «без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у разі, якщо закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю та отримало(а) дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства». Експерти наголосили, що діючи у такій спосіб, законодавець фактично ставить «в нерівні умови підприємство або організацію, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю та отримало(а) дозвіл на право користування пільгами з оподаткування та підприємство або організацію, що засноване(а) громадською організацією осіб з інвалідністю, які такого дозволу не мають. Цим порушуються приписи Конституції України, якими проголошено, що Україна є соціальна, правова держава (стаття 1) та усі об'єднання громадян рівні перед законом (частина п'ята статті 36)».

Також експерти вказали, що у законопроекті не додержано принцип правової визначеності (недвозначність, внутрішня узгодженість нормативних положень та відсутність суперечностей з іншими приписами законів), що є порушенням проголошеного Конституцією України принципу верховенства права (стаття 8) та визнання України правовою державою (стаття 1). Зокрема, йдеться про такі положення:

1) у законопроекті пропонується визначення поняття «адміністратор електронної системи закупівель – юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель» (доповнення частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» новим пунктом 2¹). Водночас законопроект не містить жодного функціонального навантаження, пов'язаного зі здійсненням таким адміністраторам його повноважень, які законопроектом так само не визначаються;

2)  встановлюється заборона на «зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника» (зміни до частини п'ятої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). При цьому, про які саме права замовника, учасника процедур закупівлі, суб'єкта оскарження, їх представників чи лише про права на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника йдеться у законопроекті, незрозуміло;

3) пропонується встановити повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів щодо перевірки наявності річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю (за законопроектом такі повноваження органом реалізуватимуться, зокрема, до здійснення оплати за договором про закупівлю) (зміни до пункту 1 частини другої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»). На думку ГЮУ, така пропозиція потребує належного обґрунтування, зокрема, у частині відсутності у наведеному переліку звіту про договір про закупівлю, який укладений без використання електронної системи закупівель;

4) для експертів виглядають незрозуміло і положення законопроекту, за якими «замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органом оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель». На думку фахівців, важко буде в подальшому оминути ситуацію, за якої відповідні суб'єкти не матимуть достатнього часу для надання відповідної інформації, документів та матеріалів, що може призвести до порушення їх прав на практиці тощо.

Експертами було вказано, що зміни, які пропонуються до Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», не містять чітко визначеного переліку «виняткових випадків», у яких застосовується окремий механізм передачі в управління відповідних активів, що, в свою чергу, не передбачає участі Національного банку України та національних комісій у прийнятті відповідних рішень.

Суперечка депутатів

Коли парламентарі схвалювали даний законопроект, виникла ціла дискусія між депутатами.

Так представник «Батьківщини» Андрій Пузійчук зазначив, що цим законопроектом намагаються «позбавити можливості відстоювати свої права». За його словами, приходять звернення від підприємців та асоціацій, де є застереження, що цей законопроект погіршить конкуренцію в Україні та якість послуг, які будуть надаватися за державний рахунок

«Якщо ви подаєте до Антимонопольного комітету і ви хочете оскаржити проведені тендери, то вас, шановні підприємці, сьогоднішня монобільшість починає називати "тендерними тролями". А фактично ви підприємці, ви бізнес, за рахунок чого сьогодні існує наша держава, і ви відстоюєте свої права», - сказав депутат і вніс правки, які всі депутати відхилили.

Крім того, за його словами, цим законопроектом «починають створювати нерівні конкурентні умови і не дадуть можливості належним чином захищати свої умови».

«Ви знаєте, мабуть, і у вас, і у мене виникає питання: а чи є до цього законопроекту додаток з компаніями, які повинні вигравати тендери і в яких галузях? Чому вас позбавляють можливості захищати свої інтереси?» - запитав депутат.

Також за його словами, проектом пропонується доповнити глосарій Закону «Про публічні закупівлі» визначенням «адміністратор електронної системи». Пузійчук вказав, це цей термін у жодній статті закону не використовується.

«Можливо, автори писали про адміністраторів, які будуть в ручному режимі адмініструвати цю систему і визначати, хто буде переможцем, хто не буде переможцем?», - висловив він думку.

Також у ході своїх виступів цей депутат вказав, що у законопроекті, з одного боку, «знімаються конкретні вимоги до підстав відсутності конкуренції, створюються очевидні корупційні ризики та надається карт-бланш недобросовісним замовникам, які будуть проводити тендери в інтересах певних осіб і одночасно посилюються вимоги для організацій осіб з інвалідністю, яких навпаки потрібно підтримати».  Акцентував депутат увагу і на тому, що чинне законодавство передбачає перевірку казначейством документів, які стосуються усіх закупівель. Проектом же передбачається здійснювати таку перевірку лише щодо тих закупівель, які здійснюються з використанням електронної системи закупівель.

Також депутат звернув увагу на таке:

«Цим законопроектом пропонується замінити обов'язок замовника укласти договір з переможцем торгів на право укласти договір. У мене є просте питання, мабуть, і у вас. Для чого проводити тендери, якщо ваша перемога не означає, що з вами будемо укладений договір? Якщо ви випадково виграєте тендер і ви не входите в перелік акредитованих компаній в цих галузях, якщо ви не входите в той перелік, під кого будуть проводитися ці тендери,  то з вами договір не укладуть. Це може бути право, яке знову починає створювати корупційні ризики. Чи будуть вас запрошувати і пояснювати умови, на яких з вами укладуть? Цей законопроект просто пронизаний корупцією».

Депутату відповіла Роксолана Підласа, яка озвучувала позицію комітету з питань економічного розвитку.

«В своїх поправках, яких є багато, ви просто підряд виключаєте кожен абзац законопроекту, незважаючи на те, чи це технічна норма, чи це не технічна норма.

Що стосується вашого питання про договір. У цій нормі йдеться про те, що замовник може укласти договір на наступний день, а не через 20 днів. Взагалі обов'язок укласти договір з переможцем регулюється в іншій статті законопроекту».

Пузійчук не погодився з нею:

«Зверніть увагу, що та інформація, про яку зазначає наша колежанка, не повністю відповідає дійсності. Переможець торгів – це та особа, з якою повинен бути укладений договір, а не може. Закон сьогодні передбачає обов'язок, а не право замовника укладати договори. І це повинна бути норма закону. Повинні бути захищені інтереси українського бізнесу».

А от правка депутата від «Слуги народу» Арсенія Пушкаренка, яка стосується удосконалення тендерних процедур для дорожнього господарства, для дорожньої інфраструктури була підтримана.

Представник «Слуги народу» Денис Маслов теж висловив застереження:

«До змісту законопроекту автори вносять пропозицію, що до вимог до скарги додається подання доказів про порушення права. Те, що може бути встановлено лише за наслідками розгляду скарги. А встановленням цим надається можливість органу оскарження без будь-якого розгляду скарги, по суті, просто відфутболювати скарги, які їм не подобаються, просто непотрібні їм скарги без розгляду. А при цьому просять докази».

Однак Роксолана Підласа зазначила, що комітетом правка не підтримана, зокрема, тому що «ми вбачаємо доцільність документального підтвердження порушених прав під час оскарження, тому що оскарження дуже часто використовується для тендерного тролінгу».

«Колеги, стосовно тендерного тролінгу ви згадуєте. Ви говорите, що це боротьба з тендерним тролінгом? Так ось, 96 правка моя стосується того, щоб до розгляду скарги в органі оскарження допускався не тільки "тендерний троль", який подає скаргу, а й учасник, стосовно кого приймалось рішення. Кого це рішення стосується? Тому що дивна річ: "тендерний троль" може разом із замовником брати участь в розгляді скарги, а учасник, який чесно виграв, наприклад, переміг у тендері в закупівлі, надав найбільш економічно обґрунтовану ціну, найбільш економічно вигідну, він не може. Так от моя правка номер 96, на якій я наполягаю, щоб її підтримали, якраз і надає можливість таким учасникам також брати участь в розгляді цих скарг», - сказав Денис Маслов і парламентарі підтримали його пропозицію.

Раніше «Судово-юридична газета» писала, що парламент збирається надати Держкосмосу спеціальний статус.

 Підписуйтесь на наш Telegram-канал та на Twitter, щоб бути в курсі найважливіших подій.