Конституционность Этического совета для «фильтрации» ВСП: перевод заключения Венецианской комиссии по запросу главы КСУ

Прошлой осенью Верховный Суд обратился с конституционным представлением в КСУ относительно соответствия Конституции Украины принятого Радой закона о создании Этического совета, который при участии международных экспертов уполномочен решать, кто из членов и кандидатов в члены Высшего совета правосудия (ВСП) является добропорядочным.

Соответствующий закон об Этическом совете с предоставлением решающего голоса международным экспертам решать вопрос пребывания в должности членов ключевого органа судебной ветви власти Украины – ВСП, был принят летом 2021 года.

Следовательно, поскольку сейчас в Конституционном Суде находится на рассмотрении дело по конституционному представлению Верховного Суда и, очевидно, КСУ следует его рассматривать (и, возможно, даже отойти от выводов, изложенных в одном из предыдущих решений по закону, которым предусматривалось создание Комиссии по этике и добропорядочности), письмом от 1 июля 2022 года исполняющий обязанности председателя Конституционного Суда Украины Сергей Головатый обратился в Венецианскую комиссию с запросом amicus curiae по отдельным вопросам нового закона.

В ходатайстве Конституционного Суда Украины о предоставлении заключения amicus curiae говорится о Законе от 14 июля 2021 года №1635-IX «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о порядке избрания (назначения) на должности членов Высшего совета правосудия и деятельности дисциплинарных инспекторов Высшего совета».

Как цитирует ходатайство КСУ Венецианская комиссия, субъект права на конституционное представление (Верховный Суд) утверждает, что спорные положения законов:

• позволяют мгновенное прекращение деятельности Высшего совета правосудия, что создает реальные существенные угрозы принципу бесперебойности публичной власти;
• устанавливают повторную оценку членов Высшего совета правосудия, которые являются судьями и уже прошли оценку на соответствие критериям профессиональной этики и добропорядочности;
• устанавливают порядок увольнения членов ВСП, не соответствующий принципу верховенства права;
• нивелируют установленный порядок формирования Высшего совета правосудия, в нарушение принципа независимости судей, установленный статьей 126 Конституции Украины.

Итак, Конституционный Суд Украины попросил Венецианскую комиссию предоставить заключение amicus curiae по 5 вопросам.

Ниже приводим вопросы и ответы Венецианской комиссии в собственном переводе «Судебно-юридической газеты».

ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЭТОГО ПЕРЕВОДА ССЫЛКА НА «СУДЕБНО-ЮРИДИЧЕСКУЮ ГАЗЕТУ» ОБЯЗАТЕЛЬНА.

Питання 1 - Чи може реалізація процедури звільнення з посади чи припинення повноважень члена Вищої ради правосуддя призвести до припинення діяльності Вищої ради правосуддя, що призведе до недотримання принципу верховенства права та принципу незалежності суддів та обмеження принципу безперебійності діяльності Вищої ради правосуддя, встановленого статтею 131 Конституції?

У низці висновків Венеційська комісія посилалася на необхідність забезпечення безперебійного функціонування Конституційного Суду. Наприклад, більш ніж річна перерва в роботі КСУ стала причиною Висновку щодо можливих конституційних і законодавчих удосконалень для забезпечення безперебійного функціонування Конституційного Суду України у 2006 році.

Виникає питання, чи закріплює стаття 131 Конституції якийсь «принцип безперебійності діяльності Вищої ради правосуддя». Відповідно до принципів верховенства права та поділу влади, законодавча та виконавча влада повинні діяти сумлінно, щоб державні органи, включаючи Вищу раду правосуддя, могли функціонувати без невиправданих перерв. Однак залишається дискусійним питання про необхідність чи доцільність встановлення окремого принципу «безперебійності діяльності Вищої ради правосуддя».

Конституційний Суд України має вирішити, чи можна тлумачити статтю 131 Конституції в тому сенсі, що вона встановлює такий принцип. Стаття 131 не визначає повноваження ВРП. Пункт про те, що «строк повноважень обраних (призначених) членів Вищої ради правосуддя становить чотири роки», стосується окремих членів, а не повноважень ВРП як такої. Дійсно, припинення повноважень ВРП може вплинути на повноваження її членів, а припинення повноважень одного (або кількох) окремих членів може вплинути на функціонування ВРП. Тим не менш, це дві окремі юридичні проблеми.

Навіть якби було визнано, що Конституція встановлює «принцип безперебійності діяльності Вищої ради правосуддя» і цей принцип слід тлумачити в тому сенсі, що він може бути порушений припиненням повноважень окремих членів, це навряд чи можна тлумачити в тому сенсі, що безперебійне функціонування Вищої ради правосуддя має забезпечуватися навіть у випадках, коли чітко встановлено, що член ВРП не відповідає вимогам для членства, у тому числі доброчесності. У такому разі таке членство підірве довіру до судової влади. Таке тлумачення було б несумісним з верховенством права.

Існує багато можливостей – і одна з них уже матеріалізована – що може статися переривання функціонування ВРП, наприклад, хвороба або смерть кількох членів, відмова у призначенні/обранні органів для обрання або висунення нових членів; або - масовий вихід членів з наслідком припинення діяльності через відсутність кворуму. Можливість того, що положення про звільнення окремих членів можуть призвести до втрати кворуму, не може бути достатнім аргументом того, що ці положення самі по собі є порушенням верховенства права та незалежності суддів.

Усі державні органи мають виконувати свої завдання відповідно до Конституції та сприяти належному функціонуванню державної влади. Проста можливість того, що багато членів ВРП можуть бути визнані такими, що не відповідають критеріям доброчесності, і що в результаті кількість членів, що залишилися, не досягне кворуму, не повинна призводити до неконституційності основного законодавчого положення. Навпаки, незалежність судової влади порушується де-факто, якщо вищий орган судового управління складається з осіб, яким бракує доброчесності.

Питання 2 - Чи може вважатися повторним оцінювання осіб, які як судді вже склали іспит під час кваліфікаційного оцінювання або під час участі в конкурсі на посаду судді, та чи можна таке оцінювання розцінити як втручання парламенту в незалежність судової влади?

Принцип незмінюваності суддів є ключовим елементом для підтримки незалежності судової влади, яка є наріжним каменем верховенства права. «У той же час необхідно підкреслити, що авторитет судової влади може бути збережений лише за умови, якщо (а) правова система запровадить адекватні механізми для забезпечення того, щоб кандидати не призначалися суддями, якщо вони не мають необхідних компетенцій або не відповідають найвищим стандартам доброчесності; та (b) судову систему очищають від тих, хто визнаний некомпетентним, корумпованим або пов’язаним з організованою злочинністю. Це важливо не лише з огляду на роль, яку відіграє судова система у правовій державі, а й тому, що суддя – після того, як його призначать довічно – у принципі буде незмінним, за винятком обмежених підстав для звільнення».

Звільнення судді з адміністративної посади в судовій системі, наприклад члена Вищої ради правосуддя, не має такого ж впливу на судову незалежність відповідного судді, як звільнення судді з посади в суді. Тим не менш, оцінка судді як члена ВРП зрештою також вплине на його чи її суддівську роботу. Навіть якщо можливе звільнення судді з посади члена ВРП через негативний результат позачергового оцінювання безпосередньо не вплине на його/її посаду судді, це може поставити під загрозу його/її довіру, а відтак і довіру до судової системи. Здавалося б логічним лише те, що висновок Етичної ради про несумісність призведе до дисциплінарного розслідування, і відповідного суддю врешті-решт можуть також усунути з посади судді.

Уже у Висновку 2021 року ВК внаполягала на тому, що перевірка чинних членів Ради правосуддя може бути лише екстраординарним одноразовим заходом: «Перевірка Етичною радою чинних членів ВРП за критеріями професійної етики і доброчесності можна вважати прийнятною лише як одноразовий винятковий захід. Участь міжнародного компоненту в Етичній раді є необхідною гарантією такого виняткового заходу в Україні, який встановлює баланс між незалежністю членів ВРП та необхідністю забезпечення їх доброчесності.

Хоча оцінка кандидатів у принципі не є проблемою, перевірку діючих членів ВРП можна запровадити лише у вузьких особливих обставинах, як крайній захід, і лише за умови, що звичайні засоби, такі як дисциплінарні заходи та загальні антикорупційні інструменти, не мають достатнього ефекту.

Цей надзвичайний механізм може бути встановлений, якщо системні проблеми не можуть бути вирішені за допомогою звичайних дисциплінарних механізмів. Повторна оцінка суддів, які вже пройшли перевірку, навряд чи сумісна з принципом незмінюваності суддів і верховенством права. Як надзвичайний засіб її слід застосовувати лише один раз. Судді, які вже пройшли таке тестування доброчесності, не повинні проходити повторне тестування в рамках загального оцінювання. Це, звісно, ​​не виключає індивідуальних заходів згідно з дисциплінарним або навіть кримінальним законодавством, якщо після загальної оцінки є ознаки порушення.

Венеційська комісія не в змозі оцінити, яким формам оцінювання чи перевірки піддалися діючі члени ВРП та чим ці попередні оцінки відрізнялися від поточної (тобто застосовні критерії та/або застосовні методи, зокрема доступні джерела інформації). В окремих випадках виявлена ​​нова інформація (nova reperta) може легітимізувати дисциплінарні чи кримінальні процедури та може призвести до процедури звільнення відповідно до статті 24 Закону про ВРП.

У будь-якому випадку, здавалося б, що будь-який висновок про неконституційність правової основи вплине лише на випадки осіб, які були визнані такими, що не відповідають критеріям, а не осіб, які подали у відставку ще до того, як їх оцінили.

Іншим питанням є відмінність між Головою Верховного Суду (який не оцінюється Етичною радою) та іншими суддями (Верховного Суду), які є членами ВРП (які оцінюються Етичною радою). Цю відмінність необхідно пояснити.

Різне ставлення до Голови Верховного Суду можна пояснити тим, що Голова Верховного Суду є членом Вищої ради правосуддя за посадою. Механізм оцінювання та можливого звільнення Голови Верховного Суду – це зовсім інший механізм, який не можна змішувати з механізмом оцінювання та можливого звільнення членів Вищої ради правосуддя. Тому виняток для Голови Верховного Суду виглядає виправданим.

Питання 3 - Чи відповідає процедура звільнення членів Вищої ради правосуддя, встановлена Законом № 1635, принципу незалежності судової влади як одній із складових принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України?

Метою створення Етичної ради є створення справді незалежного суддівського корпусу, включно з членами ВРП, шляхом усунення членів, які не відповідають критеріям доброчесності. Отже, оцінювання є механізмом відновлення незалежності судової влади. Таким чином, оцінка не суперечить незалежності, але є її гарантією.

Оскільки Етична рада лише дає рекомендації, апріорі не може виникнути жодної проблеми сумісності з верховенством права. Таким чином, проведення «одноразової перевірки» саме по собі не призведе до ситуації, яка перешкоджатиме функціонуванню ВРП. Запобігання виникненню такої ситуації є спільною відповідальністю всіх зацікавлених сторін:

• Етична рада має бути обережною, виявляючи чинного члена «невідповідним» і робити це лише за наявності «обґрунтованих сумнівів щодо відповідності» (див. 3.3 Правил процедури);
• Етична рада має пам’ятати про принцип пропорційності, як це відображено в 1.4 її Методології;

• орган призначення – при прийнятті рішення щодо рекомендації Етичної ради – має забезпечити негайний початок процедури нових призначень після звільнення членів.

На практиці кількість членів ВРП вже впала нижче кворуму не через діяльність Етичної ради, а через масову відставку членів ВРП. Це спільна відповідальність усіх зацікавлених сторін, зокрема органів призначення, якнайшвидше подолати цю ситуацію шляхом лояльної співпраці.

Якщо ця лояльна співпраця з боку одного з органів призначення відсутня, має бути механізм розблокування ситуації. Однак автоматичне звільнення члена ВРП у разі неприйняття органом призначення рішення протягом трьох місяців з моменту внесення Етичною радою рекомендації про звільнення з посади може бути проблематичним. Ця втрата посади ex lege впливає на незалежність судової влади. У деяких випадках вона змінює характер рекомендації на однозначне рішення.

Можливо, необхідно розглянути різні причини, які можуть спричинити затримку. Цю проблему можна хоча б частково вирішити, якщо принаймні забезпечити, щоб рішення Верховного Суду про відхилення рекомендації Етичної ради призвело до відновлення члена ВРП на посаді. Щоб визнати цей засіб правового захисту «ефективним», необхідно забезпечити, щоб до моменту прийняття такого рішення жоден новий член не міг бути призначений замість члена, який був звільнений за замовчуванням, щоб уникнути подвійних призначень.

Існують також практичні питання, які слід взяти до уваги щодо автоматичного звільнення, якщо орган, що призначає, не може прийняти рішення вчасно. Деякі з органів призначення є великими колегіальними органами. Організувати засідання таких великих органів у тримісячний термін може бути неможливо, наприклад, для з’їзду суддів, з’їзду адвокатів, всеукраїнської конференції прокурорів та з’їзду представників вищих юридичних навчальних закладів та наукових установ з необхідним кворумом.

Питання 4 - Чи може застосування положень Закону №1798 (закону про ВРП - прим. ред.), згідно з якими, зокрема, у разі рівної кількості голосів «за» і «проти» під час повторного голосування голоси членів Етичної ради, з яких принаймні двоє запропоновані міжнародними та іноземними організаціями, є вирішальними, призвести до порушення принципу незалежності суддів, закріпленого у статті 126 Конституції України?

На індивідуальному рівні, принцип незалежності судової влади означає незалежність кожного судді у здійсненні суддівських функцій та його або її здатність діяти без будь-яких обмежень, неналежного впливу, тиску, погрози чи втручання, прямого чи опосередкованого, що здійснюється законодавчою та виконавчою владою (зовнішня незалежність ) або будь-якою особою чи органом у судовій системі (внутрішня незалежність).

У світлі цих критеріїв на незалежність суддів не вплине той факт, що деяких членів Етичної ради призначають міжнародні та іноземні організації, або той факт, що голоси двох із цих членів є вирішальними у випадку рівності голосів.

Беручи також до уваги, що Етична рада зазвичай дає рекомендації, які можна оскаржити безпосередньо у Верховному Суді, міжнародну участь можна розглядати як додаткову гарантію незалежності відповідних суддів, оскільки особи, призначені міжнародними та іноземними організаціями, апріорі будуть більш незалежним від законодавчої та виконавчої влади або осіб та будь-яких органів в рамках української судової системи. Включення міжнародних членів може забезпечити гарантії незалежності суддів, оскільки вони додають додатковий елемент об’єктивності, не будучи залученими в інтереси, стратегії та політику національних зацікавлених сторін.

Уже у своєму Висновку щодо законопроекту про антикорупційні суди Венеційська комісія заявила, що «[у] міжнародному порівнянні не є незвичайним те, що антикорупційні установи створюються за значної підтримки та внеску міжнародних донорів, і це не так нечувано, щоб іноземні громадяни відігравали певну роль у судовій системі; наприклад, у деяких дуже маленьких країнах навіть судді можуть бути іноземними громадянами. Міжнародне залучення видається виправданим у конкретній ситуації в Україні з урахуванням принципу суверенітету України».

Підставою для роботи Етичної ради є закон України, який прийнято в рамках статті 131 Конституції. Етична рада не конкурує з ВРП і не замінює її. Передбачено створення Етичної ради лише на обмежений період у 6 років. Вона проводить підготовчу роботу щодо сприяння органам, що обирають (призначають) членів Вищої ради правосуддя, у визначенні відповідності претендента на посаду члена Вищої ради правосуддя критеріям професійної етики та доброчесності.

Крім того, міжнародний елемент впливає лише на склад ВРП, тоді як сама ВРП як національна інституція працює абсолютно без будь-якої міжнародної участі. Нарешті, усі рішення Етичної ради, як щодо кандидатів, так і щодо чинних членів ВРП, можуть бути оскаржені до Верховного Суду. Тому в усіх випадках остаточне рішення залишається за національним органом.

Що стосується переважного голосування двох міжнародних членів, то воно вступає в дію лише у випадку повторного голосування, яке є рівним голосом. Щоб знайти вихід із рівною кількістю голосів, український законодавець обрав одне з кількох можливих рішень як антиблокувальний механізм. З метою підвищення довіри до цього органу до першого складу Етичної ради були включені міжнародні експерти. Положення про голосування за рівних голосів узгоджено слідує тій самій логіці. Таким чином, правило про переважне голосування не порушує принципу незалежності суддів.

Питання 5 - Чи може встановлений цією нормою Закону №1798 порядок формування та прийняття рішень Вищою радою правосуддя становити загрозу суверенітету Української держави чи навіть призвести до його порушення?

Тлумачення Конституції та визначення точного значення поняття суверенітету в Україні належить Конституційному Суду України, але положення, яке доручає призначення трьох членів Етичної ради міжнародним та іноземним організаціям та передбачає, що голоси двох із цих членів мають пріоритет у разі рівного голосу, не здавалося б Венеційській комісії та Генеральному директорату Ради Європи з прав людини та верховенства права (DGI) загрозою для суверенітету української держави.

Ці положення не слід розглядати як такі, що загрожують суверенітету України, оскільки це був суверенний вибір України, а обраний механізм є надзвичайним і тимчасовим рішенням;

крім того:

• рішення Етичної ради є рекомендаціями;
• рішення Етичної ради можуть бути оскаржені до Верховного Суду;
• є кілька прикладів залучення іноземного досвіду до судової системи країни. Наприклад, Конституційний суд Ліхтенштейну завжди має суддю з Австрії та суддю зі Швейцарії серед своїх п’яти членів. Конституційний суд Андорри завжди має суддів з Іспанії та Франції серед своїх чотирьох членів. Конституційний суд Боснії та Герцеговини включає міжнародних суддів, і донедавна так було в Косово. У системі загального права навіть часто судді з однієї країни діють як судді та навіть як голови судів в іншій країні; така участь у винесенні судових рішень йде навіть далі, ніж міжнародна участь у виборі членів ВРП;
• міжнародні та іноземні організації призначають членів Етичної ради не на підставі свого суверенного права, а лише через те, що на це їх уповноважила Україна, реалізуючи суверенний вибір України;
• навіть якщо половина членів Етичної ради призначена міжнародними та іноземними організаціями, Етична рада залишається українським органом, який керується національним законодавством України. Міжнародні та іноземні організації повинні діяти в межах і на умовах, встановлених Україною;
• члени Етичної ради діють особисто, а не як представники міжнародних та іноземних організацій, які їх висунули.

Переважний голос двох міжнародних членів був суверенним вибором української влади з метою підвищення довіри та легітимності процесу. Це додаткова гарантія незалежності українського судочинства.

На думку Венеційської комісії та DGI, для успішного та надійного виняткового оцінювання або перевірки суддів дуже бажаною є участь міжнародних експертів, вільних від національних інтересів і не залучених у національні конфлікти.

Висновок

У цьому висновку amicus curiae викладено низку думок щодо судових реформ, у тому числі щодо попередньої редакції закону, яка знаходиться на розгляді Конституційного Суду України. Відсутність цілісного підходу з боку української влади, на яку вказувалося в цих висновках, призвела до появи різноманітних, іноді суперечливих законодавчих актів. Імплементація деяких поправок ще не була завершена, коли були внесені нові поправки.

Венеційська комісія та Генеральний директорат Ради Європи з прав людини та верховенства права (DGI) усвідомлюють серйозні виклики, з якими зараз стикається Україна. З огляду на напад Росії на Україну зрозуміло, що замість цілісних реформ, які Комісія відстоювала роками, проводяться лише часткові реформи.

Постійною темою в цих висновках є занепокоєння щодо функціонування органів суддівського управління, тобто ВРП (та її взаємозв’язку з Вищою кваліфікаційною комісією суддів), включаючи сумніви щодо доброчесності її членів. Тому Комісія та DGI підкреслили важливість «послідовності»: судова реформа, яка не торкатиметься функціонування ВРП та доброчесності її членів, приречена на провал.

На цьому тлі створення Етичної ради віталося.

Встановлення процедури, яка може призвести до звільнення чинного члена ВРП, визнаного неетичним, саме по собі не суперечить принципу незалежності.

Відповідаючи на цей запит про amicus curiae, Комісія та DGI спираються на свої попередні висновки, зокрема на терміновий спільний висновок Венеційської комісії та DGI щодо проекту закону про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо порядку обрання (призначення) членів Вищої ради правосуддя (ВРП) та діяльність дисциплінарних інспекторів ВРП (законопроект № 5068) (CDL-AD(2021)018).

Основні аргументи з цієї думки залишаються в силі.

У світлі відповідей, наданих вище на п’ять запитань Конституційного Суду, Венеційська комісія та DGI хотіли б зазначити, що прийнятий Закон № 1635-IX був додатково змінений порівняно з проектом закону № 5068, зокрема, що стосується запровадження правила, яке призводить до автоматичного звільнення чинного члена ВРП, якщо орган, що призначає, не підтверджує або не відхиляє рішення Етичної ради про визнання такого члена невідповідним критеріям професійної етики і доброчесності.

Суддям і членам ВРП може бути важко прийняти включення міжнародних експертів до Етичної ради, але важливо боротися з лихом корупції, не створюючи нестабільності та посилення корупції. Саме корупція послаблює суверенітет держави.

Під час надання глобальної оцінки також необхідно брати до уваги всі процесуальні гарантії, передбачені (зокрема) у Регламенті та методології Етичної ради, а також той факт, що доступним є судове оскарження. Апріорі рішення Етичної ради здається, відповідають цим правилам і гарантіям.

Таким чином, Етична рада не ставить під загрозу незалежність суддів чи суверенітет України. Однак тримісячне обмеження для органів, які обирають або призначають, і автоматичне звільнення діючих членів, якщо ці органи не діють за рекомендацією Етичної ради протягом цього терміну, видається проблематичним.

Що стосується поточної ситуації у ВРП, то, здається, втрата кворуму у ВРП сталася не через рішення Етичної ради, а через масову відставку членів ВРП. Навіть якби Конституційний Суд визнав неконституційність деяких положень, це не повинно вплинути на позицію тих членів, які добровільно пішли у відставку і чию доброчесність Етична рада не могла навіть оцінити.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш telegram-канал t.me/sudua и на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.