Масштаб застосування тяжких покарань за крадіжку мимоволі нагадує застосування «закону про 5 колосків», - судді ВС звернули увагу на проблему тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану»

У перші тижні повномасштабного вторгнення, 3 березня 2022 року, народні депутати прийняли закон №2117-IX про внесення змін до Кримінального кодексу, яким встановили, що зокрема крадіжка в умовах воєнного стану карається позбавленням волі від 5 до 8 років. Закон був спрямований на боротьбу з мародерством, однак на практиці призвів до того, що за крадіжку на відносно невелику суму з магазину суд має призначити особі покарання у виді позбавлення волі від 5 років.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду 28 березня 2023 року по справі №722/594/22 зазначила, що таке тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, і це спотворює саме поняття «тяжкого злочину». «Якщо правова система тривіальну крадіжку свинячої вирізки розглядає як тяжкий злочин, то виникає питання, як кваліфікувати ті злочини, які до цього вважалися тяжкими і заслуговували на таку кваліфікацію», - зазначили судді.

Колегія тоді передала справу на Велику Палату Верховного Суду, вказавши, що суди масово і послідовно застосовують неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. Тому Велика Палата мала би зробити висновок про те, яким має бути правильне тлумачення кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану».

Однак Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2023 року у кримінальній справі №722/594/22 відмовилася розглядати питання, яке поставив перед нею Касаційний кримінальний суд ВС.

Тож, наразі ця ж справа чекає на висновок Об’єднаної палати ККС Верховного Суду (ухвала колегії суддів Першої судової палати ККС від 26 вересня 2023 року).

Зокрема, передаючи справу на ОП, колегія суддів вказала на збільшення кількості вироків з двозначного до чотиризначного числа, що неможливо пояснити інакше, ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».

«Масштаб застосування тяжких покарань мимоволі нагадує застосування «закону про 5 колосків», що передбачав як захід судової репресії за розкрадання колгоспного і кооперативного майна «розстріл із конфіскацією всього майна і з заміною за пом`якшуючих обставин позбавленням свободи на термін не нижче 10 років з конфіскацією всього майна», за яким в Україні було засуджено щонайменше 16 тисяч осіб.

Безумовно, разючою відмінністю сучасної судової практики є те, що в переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну його жорстокість, суди звільняють засуджених від його відбування з випробуванням.

Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є проблемою, оскільки спотворює мету інституту звільнення від відбування покарання», зазначили судді.

Обставини справи

Суд першої інстанції встановив, що 8 лютого, а також 8 та 9 березня 2022 року у Чернівецькій області засуджений вчинив крадіжки чужого майна вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно.

Дві останні крадіжки вчинені після набуття 7 березня 2022 року чинності Законом №2117-IX, яким частини четверті статей 185-187, 189 та 191 Кримінального кодексу доповнено кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Суд кваліфікував кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК (за ознакою «в умовах воєнного стану») та ч. 3 ст. 185 КК, визнав обвинуваченого винним у їх вчиненні та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У касаційній скарзі захисник просить пом`якшити призначене засудженому покарання, застосувавши положення статті 69 КК. Він стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 65 КК не врахував повною мірою всіх встановлених у справі пом`якшуючих обставин, зокрема щирого каяття засудженого, добровільного відшкодування заподіяної шкоди, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин та перебування на його утриманні двох малолітній дітей. Крім того, цей суд, на думку захисника, залишив поза увагою позитивну характеристику засудженого з Чернівецького слідчого ізолятора та відсутність претензій з боку потерпілих. Вважає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки буде справедливим та достатнім для виправлення засудженого.

Оцінка Верховного Суду

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду дійшла висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати.

Історія питання

Законом від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: ці положення доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Внаслідок цих змін усі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.

Колегія суддів вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи такі зміни до КК.

Підготовчі матеріали Парламенту

При тлумаченні закону, на думку колегії суддів ККС ВС, слід враховувати, на досягнення якої мети цей закон був спрямований. Мета обговорюваних змін до статей 185-187, 189 та 191 КК на рідкість чітко висловлена у офіційних документах Верховної Ради, пов`язаних із цим законом.

Також в обґрунтування необхідності прийняття закону зазначено, що військові дії: «змушу[ють] людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства».

Посилаючись на поширеність використання злочинцями цих обставин, законодавець обґрунтовує необхідність посилити кримінальну відповідальність за злочини, вчинені з використанням таких умов і обставин, які він назвав у цій пояснювальній записці «мародерством». Також там зазначено, що ці зміни сприятимуть: «підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на прояви мародерства з боку військовослужбовців або цивільних осіб, загальній превенції мародерства, тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду».

У Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України зазначив:

«Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».

Комітет підкреслив що саме для досягнення цієї мети законопроектом вносяться зміни та доповнення до статті 185 «Крадіжка», статті 186 «Грабіж», статті 187 «Розбій», статті 189 «Вимагання», статті 191 «Привласнення, розтрата майна або заподіяння ним шляхом зловживання службовим становищем» КК, відповідно до яких пропонується кваліфікувати дані діяння в умовах воєнного або надзвичайного стану за частинами 4 відповідних статей.

Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».

Колегія вважає, що такий ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.

Порушення принципу індивідуалізації покарання

Колегія також зазначає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

Конституційний Суд України неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

В рішенні від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину»

«Закон не може ставити в більш несприятливе  становище  винних осіб,  які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами,  які вчинили більш тяжкі злочини».

Виходячи з позиції, зазначеній у рішенні КСУ від 2 листопада 2004 року, колегія вважає, що принцип індивідуалізації і пропорційності покарання вимагає також не ставити осіб, які вчинили злочини різної тяжкості в однакове становище. Особи, які використали фактичні обставини воєнного чи надзвичайного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі. Недискримінаційне застосування до них однакових покарань не тільки не переслідує мету, заявлену законодавцем, але й не забезпечує розумну пропорційність ужитих заходів і поставленої мети, навіть якщо б така мета була заявлена.

Ще більш очевидним стає порушення принципу домірності, коли однакова відповідальність настає за злочини, що очевидно є більш тяжкими, і за правопорушення, які до внесення обговорюваних змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, як, наприклад, у випадку частини 1 статті 185 КК.

Лише 22 березня 2023 року суди кваліфікували за частиною 4 статті 185 КК викрадення мобільного телефону вартістю 469,42 грн, магазинні крадіжки парфумів вартістю 520,66 грн, пляшки віскі, товарів загальною вартістю 731,29 грн, свинячого ошийка вартістю 508,10 грн і багато подібних за розмахом і тяжкістю діянь. За ці кримінальні правопорушення засуджені отримали по 5 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням.

У той же час таке ж покарання і таке ж звільнення від покарання з випробуванням отримали засуджені:

• за сексуальне насильство, вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи (частина 3 статті 153 КК);
• за вербування та переміщення людини, вчинені з метою експлуатації, за попередньою змовою групою осіб (частина 2 статті 149 КК);
• за викрадення людини і катування (частина 2 статті 127, частина 2 статті 146 КК);
• за перевищення влади, коли патрульний поліцейський зі спільником посадили перехожого в машину, вивезли в ліс, жорстоко побили, зламавши ключицю (частина 2 статті 365 КК);
• за перевищення влади, коли поліцейські у відділі поліції жорстоко побили затриманого (частина 2 статті 365 КК).

Колегія вважає, що таке очевидне порушення принципу домірності у використанні кримінальних покарань завдяки застосуванню ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у обговорюваних статтях КК, призводить до висновку про помилкове тлумачення цієї ознаки як такої, що не приймає до уваги, чи вчинено злочин з використанням цих умов.

Колегія зазначає, що за різними пошуковими параметрами у Єдиному державному реєстрі судових рішень за період після 7 березня 2022 знаходиться від 15 до 20 тисяч вироків за частиною 4 статті 185 КК.

У той же час за такими ж параметрами в період з 07 березня 2021 року до 06 березня 2022 року в  реєстрі знаходиться 21 вирок, з 07 березня 2020 до 06 березня 2021 - 18 вироків, з 07 березня 2019 року до 06 березня 2020 року - 30 вироків.

Збільшення кількості вироків з двозначного до чотиризначного числа неможливо пояснити інакше, ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».

Масштаб застосування тяжких покарань мимоволі нагадує застосування «закону про 5 колосків», що передбачав як захід судової репресії за розкрадання колгоспного і кооперативного майна «розстріл із конфіскацією всього майна і з заміною за пом`якшуючих обставин позбавленням свободи на термін не нижче 10 років з конфіскацією всього майна», за яким в Україні було засуджено щонайменше 16 тисяч осіб.

Безумовно, разючою відмінністю сучасної судової практики є те, що в переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну його жорстокість, суди звільняють засуджених від його відбування з випробуванням.

Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є проблемою, оскільки спотворює мету інституту звільнення від відбування покарання.

Законодавчі ініціативи

18 липня 2023 року у Парламенті за №9508 зареєстрований проект закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо уточнення кваліфікуючих ознак, пов`язаних із воєнним або надзвичайним станом, деяких кримінальних правопорушень проти власності», який постановою Верховної Ради України включений до порядку денного десятої сесії Верховної Ради України дев`ятого скликання.

Проект передбачає заміну у частинах 4 статей 185-187, 189, 191 КК виразу «в умовах воєнного або надзвичайного стану» формулюванням «з використанням умов воєнного або надзвичайного стану».

У пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що формулювання «в умовах воєнного або надзвичайного стану»

«…не має належної юридичної визначеності, ясності та однозначності. Можливість неоднозначного тлумачення створює, в свою чергу, можливість неоднозначного правозастосування ….

Так вищезгадану кваліфікуючу ознаку можна розуміти як вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, а також можна розуміти як вчинення кримінального правопорушення в період дії воєнного або надзвичайного стану.

При цьому у разі розуміння та застосування цієї кваліфікуючої ознаки у значенні вчинення кримінального правопорушення під час дії воєнного або надзвичайного стану додатково виникають питання стосовно дотримання принципів верховенства права (зокрема принципів пропорційності, співмірності, справедливості), забезпечення належної індивідуалізації покарання, належної систематизації норм КК (у п. 11 ч. 1 ст. 67 КК в якості обставин, що обтяжують покарання, використовується формулювання «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій») тощо».

Також у поданні зазначається, що

«Законопроект дозволить уникнути неоднозначного тлумачення та правозастосування окремих норм КК, зменшити корупційні ризики, сприяти утвердженню верховенства права, забезпечити більш належну індивідуалізацію покарань за кримінальні правопорушення тощо».

Підстави передачі на Об`єднану Палату

Суд вважає, що ця справа має бути передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду на підставі частини другої статті 434-1 КПК України, яка передбачає:

«Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів …, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія … вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати …».

Колегія відзначає, що правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (частина 4 статті  185 КК), висловила колегія Першої палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 17 січня  2023 року. В цій справі сторона захисту вказувала на неправильне застосування частини 4 статті 185 КК України, оскільки не встановлено, що воєнний стан будь-яким чином впливав на вчинене правопорушення. Колегія погодилася з судом першої інстанції у тому, що крадіжка вчинена в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним вчиненню злочину з використанням умов воєнного стану.

Крім того, як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція висловлювалася колегіями інших палат Касаційного кримінального суду, оскільки переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за злочини, передбачені статтями 185-187, 189, 191 КК з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою.

Наприклад,

колегії Третьої судової палати Касаційного кримінального суду погодилися з правильністю такого тлумачення в ухвалах від 08 вересня 2023 року у справі № 725/585/23, 01 вересня 2023 року у справі № 643/2261/23, від 05  грудня 2022 року у справі № 175/965/22, постанові від 30 серпня 2023 року у справі № 629/1724/22.

колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду підтримали таку позицію в ухвалах від 18 серпня 2023 року у справі 759/1736/23, від 31 липня 2023 року у справі № 369/9491/22[35], постанові від 02 березня 2023 року у справі № 477/378/22

колегія Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловили аналогічну позицію в ухвалі від  23  листопада 2022 року у справі № 466/1973/22.

Хоча в цих рішеннях немає детального обґрунтування позиції, чому Суд вважає, що ознака «в умовах воєнного стану» дорівнює «під час дії воєнного стану», однак, як зазначила Велика Палата Верховного суду, «висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні …, це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження,  викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права». Таким чином, за таким визначенням Великої Палати ці рішення свідчать про існування правової позиції, протилежної тій, яка обґрунтовується колегією суддів в цій ухвалі.

Тому колегія дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.