Обшук без ухвали слідчого судді, - Верховний Суд визначив, чи відноситься до невідкладних мета унеможливлення знищення доказів

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК. А саме, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

У постанові від 1 листопада 2023 року по справі 462/3127/22, яку розглянув Касаційний кримінальний суд невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого була обґрунтована метою унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження усієї доказової бази.

Разом з тим, як зазначив Верховний Суд, такі підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею не відносяться до переліку невідкладних.

У зв`язку з цим обґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що фактичні дані протоколу обшуку від 11 травня 2022 року є недопустимими, оскільки його проведено внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод, а також, що інші докази отримані в ході його проведення та похідні від них є також недопустимими, з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева».

Історія справи

Згідно вироку чоловік, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, за допомогою мобільного телефону і месенджера Telegram домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою, яка, як йому було достовірно відомо, здійснює незаконний збут наркотичних засобів і психотропних речовин у місті Львові, про придбання ним особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великому розмірі.

7 травня 2022 року обвинувачений, маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, попросив свою цивільну дружину, котра не була обізнана у його злочинних діях, отримати у відділенні «Нової пошти» придбану ним психотропну речовину, щоб не бути викритим правоохоронними органами.

11 травня 2022 року жінка на його прохання направилася до відділення «Нової пошти», де отримала посилку у вигляді відра зі шпаклівкою, всередині якого містився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, вагою 710,6536 г. Потім, вийшовши із приміщення пошти, вона мала передати вказану посилку своєму цивільному чоловіку, однак була викрита та зупинена працівниками поліції.

Дії чоловіка кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК, як незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Що вирішив місцевий суд

Вироком Залізничного райсуду Львова від 25 жовтня 2022 року чоловіка засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з тим, на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

В той же час, цим же вироком його визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 ст. 309 КК й виправдано через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.

При цьому, місцевим судом було змінено кваліфікацію дій, запропоновану органом досудового розслідування, з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність умислу на збут наркотичних засобів, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.

Як вбачається з вироку, місцевий суд визнав недопустимими фактичні дані протоколу огляду від 11 травня 2022 року і вказав, що мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy S10» було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30.

Огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, однак на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, суд указав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, і, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.

Також суд звернув увагу на те, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22:00 до 06:00) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Проте в цьому разі, враховуючи те, що огляд речового доказу працівники УБН у Львівській області ДБН НП України проводили через місяць після його вилучення, недоцільно говорити про невідкладність слідчої дії.

Визнавши недопустимими фактичні дані отримані в результаті проведення цих слідчих дій, суд першої інстанції вказав, що інших доказів недостатньо для висновку про наявність в діях чоловіка ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Крім цього, органом досудового розслідування чоловіку було пред`явлено обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме, що він діючи всупереч положенням Закону «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність і протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішив вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, чоловік, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, у не встановлений органом досудового розслідування час і спосіб, але не пізніше 11 травня 2022 року, отримав амфетамін, що віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою 0,5958 г, розфасував його в зіп-пакет та прозорий скляний флакон із полімерним корком, на якому наявний напис «Цефтріаксон», а також отримав екстракт канабісу, що віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 1,1365 г, котрий містився на поверхні полімерної пляшки з обрізаною нижньою частиною та на поверхнях металевого предмета, і зберігав їх за місцем свого проживання до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 11 травня 2022 року.

Дії чоловіка в цій частині органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

За цим обвинуваченням місцевий суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу визнав чоловіка невинуватим та виправдав у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, пославшись на недопустимість фактичних даних та похідних від них доказів, отриманих під час обшуку в помешканні засудженого, так як проникнення у житло було здійснено з грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 10 травня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо чоловіка залишив без змін.

У касаційній скарзі прокурор просив скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду. Зазначав, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги всіх обставин справи, які свідчать про те, що засуджений придбав та зберігав психотропні речовини, обіг яких заборонено, саме з метою збуту і мав намір реалізувати їх згодом, на що вказує особливо великий розмір вилученої психотропної речовини, який об`єктивно перевищує особисті потреби, і зміст переписок засудженого в мобільному телефоні в телеграм-каналах.

Також сторона обвинувачення вказує на практику Верховного Суду, яка, на її думку, підтверджує можливість використання доказів з так званого незалежного джерела. І звертає увагу, що чоловік у ході судового розгляду не заперечував того факту, що зберігав за місцем проживання наркотичні засоби для власного вжитку. Стверджує, що психотропні речовини, обіг яких заборонено, неминуче були б виявлені в засудженого, навіть якщо б слідчий не проводив невідкладного обшуку, а звернувся до слідчого судді для отримання відповідного дозволу.

Мотиви Верховного Суду

Верховний Суд дійшов таких висновків.

По результатах розгляду касаційної скарги представника публічного обвинувачення Верховний Суд встановив, що необґрунтованими є посилання прокурора в касаційній скарзі, про те, що у висновках судів першої та апеляційної інстанцій не наведено переконливих доводів, які спростовують, що під час проникнення у квартиру по місцю проживання засудженого було порушено вимоги ст. 233 КПК.

Так, частиною 1 ст. 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого була обґрунтована метою унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження усієї доказової бази.

Водночас такі підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею не відносяться до переліку невідкладних.

У зв`язку з цим обґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що фактичні дані протоколу обшуку від 11 травня 2022 року є недопустимими, оскільки його проведено внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод, а також, що інші докази отримані в ході його проведення та похідні від них є також недопустимими.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) була сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України».

Зокрема в рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Доводи касаційної скарги не містять обґрунтування наявності в цьому провадженні винятків із зазначеної доктрини («неминуче виявлення», «очищена пляма», «незалежне джерело», «нешкідлива помилка» тощо), що мали би бути покладені в підґрунтя тверджень сторони обвинувачення про її не застосування судами в цьому разі.

В той же час обґрунтованими є інші доводи прокурора про те, що під час апеляційного розгляду не дотримано вимог статей 370, 419 КПК в результаті чого допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок м`якості.

Так, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, хоча й зазначив в ухвалі суть її доводів, проте не перевірив їх з достатньою повнотою, не навів переконливих мотивів на їх спростування і не дав на них відповіді, не проаналізував та не оцінив доказів, на які посилався прокурор, а на деякі доводи не дав відповідей взагалі. При цьому, погоджуючись з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд належним чином своє рішення не вмотивував та не зазначив в ухвалі обґрунтованих підстав, через які залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно – без зміни.

При цьому, обґрунтовуючи правильність перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, апеляційний суд послався на недопустимість як доказів фактичних даних протоколу огляду місця події від 11 травня 2022 року, вказавши, що мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy S10», було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30. Однак, огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, але на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, вказав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, тому, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.

Додатковим чинником для визнання недопустимими фактичних даних вказаного вище протоколу огляду мобільного телефону, є встановлені під час розгляду справи обставини проведення слідчих та оперативних дій працівниками поліції 11 травня 2022 року. Так, об 11:30 телефон у чоловіка був вже фактично вилучений, та під контролем працівників поліції чоловіком здійснювалась переписка для викриття інших осіб причетних до незаконного обороту наркотичних засобів. Телефон було повернуто власнику до 15:59, для проведення слідчої дії з огляду місця події. З огляду на вказані обставини, наведений в протоколі огляду зміст переписки в телеграм-каналах, не можна вважати таким, що безсумнівно зроблений засудженим, а доказів про роз`яснення прав та забезпечення права на захист останньому у вищенаведений проміжок часу стороною обвинувачення не надано.

В той же час залишились без належної відповіді доводи прокурора. Так, прокурор зазначає, що у протоколах вказано час проведення слідчої дії, а посилання на те, що на зображеннях мобільних телефонів містяться різні години чи дати не може слугувати причиною недопустимості всіх наявних на ньому даних, оскільки судом безпосередньо не встановлено технічних причин того чи змінювались налаштування дати та часу в мобільних телефонах або ж чи відбувалось інша зміна налаштувань, змісту повідомлень, дати їх отримання тощо.

Також, досліджуючи переписки, які були виявлені в телефоні, необхідно дати оцінку тому, що останній у них обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів за це.

Такої оцінки суди не дали, як і не дослідили відображені в протоколі та додатках до нього записи від 21, 24, 31 січня, 3 лютого, 28-29 березня, 2, 5, 8, 10-13, 16, 18, 20, 21, 23-28 квітня 1, 2, 6-11 травня.

Висновки щодо відображення на екрані телефону дати 8 березня 2022 року, без дослідження оцінки достовірності інших записів, зокрема від 21, 24, 31 січня, 3 лютого, 28-29 березня, 2, 5, 8, 10-13, 16, 18, 20, 21, 23-28 квітня 1, 2, 6-11 травня, не є обґрунтованими, як і зроблені передчасні висновки про відсутність в діях засудженого умислу щодо збуту психотропних речовин, без оцінки всієї сукупності запропонованих стороною обвинувачення доказів. У тому числі конкретних обставин справи, показань засудженого та свідків, кількості вилучених психотропних речовин, які згідно доводів прокурора значно перевищують потреби власного вживання, суті переписок виявлених в телефоні засудженого.

Зокрема, у вказаній переписці, яка відбувалась ще до 11 травня 2022 року, невідома особа з псевдонімом запропонувала засудженому отримати посилку та в подальшому заховати її в певному місці за винагороду, на що останній погодився.

Поряд з цим, судом також не надано належної оцінки тому, що у телефоні чоловіка також виявлені переписки в чатах, в яких скидались координати місць, де були зроблені закладки, обговорювались умови співпраці щодо здійснення діяльності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів шляхом розміщення закладок із вмістом наркотиків та отриманням винагороди за це.

Вказані обставини, відсутність дослідження інформації наявної в телефоні переписки в інші дати, які передували вилученню телефона, та оцінки їх на достовірність, свідчать про порушення вимог статей 94, 370, 419 КПК та передчасний висновок про відсутність в діях чоловіка складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Крім цього, обґрунтовані є посилання прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, оскільки без будь-якої відповіді залишились доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання за злочин, за скоєння якого засуджено чоловіка (ч. 3 ст. 309 КК) та щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність через безпідставність застосування місцевим судом звільнення від відбування покарання згідно ст. 75 КК, без урахуванням характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Оскільки, апеляційним судом належним чином не перевірено доводи прокурора, допущено порушення вимог статей 370, 419 КПК, висновки про правильність перекваліфікації дій з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК й можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням і застосуванням приписів ст. 75 КК, а також щодо відповідності призначеного покарання тяжкості та його особі є передчасними.

Таким чином, апеляційний суд істотно порушив вимоги КПК, під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого судового рішення і передчасно прийшов до висновків про правильність перекваліфікації дій, про можливість застосування приписів ст. 75 КК при засуджені за ч. 3 ст. 309 КК, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином, Верховний Суд касаційну скаргу прокурора задовольнив частково. Ухвалу Львівського апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.