Верховенство права як рудимент кримінального судочинства

Олександр Бабіков

Керуючий партнер АО «DEFENSORES», д.ю.н. доцент

Ігор Федоренко

Старший партнер АО «DEFENSORES», к.ю.н.                                          

Олена Бабікова

Директор Науково дослідного інституту проблем досудового розслідування

д.ю.н. професор 

Верховенство права (Rule of Law) розглядається правниками як фундаментальна і універсальна засада демократичної правової системи, що гарантує дотримання і реалізацію інших засадничих принципів: законності (що в Україні тотожно непорушності принципу найвищої юридичної сили, інших норм і принципів Конституції України), правової визначеності, рівності перед законом, доступу до правосуддя, дотримання прав людини тощо, спрямованих на запобігання свавіллю з боку посадових осіб органів влади.

Принципи правової держави, верховенства права, найвищої юридичної сили Конституції України (далі - принципи верховенства права) встановлено Конституцією України на найвищому у світі юридичному рівні, суди часто посилаються на них та на прецедентні рішення ЄСПЛ, проте … ще частіше ігнорують їх.

Наведемо приклади порушення ключових засад верховенства права у кримінальному судочинстві, які вже набули значного розголосу серед фахівців у цій сфері.

Цитата з вироку ВАКС:: «Сформульоване та пред’явлене Особа обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, буквально не відтворює зміст диспозиції ч. 3 ст. 369 КК України (має інший порядок слів, аніж той, що викладено у статті), однак містить посилання на фактичні обставини…». У цьому прикладі судом порушується одна з головних засад кримінального судочинства – заборона застосовувати кримінальний закон за аналогією. Суд констатує, що ознаки злочину, які сформульовані у Кримінальному кодексі України не є обов’язковими, і можуть довільно, за необхідності змінюватися стороною обвинувачення для «підлаштування закону» під фактичні обставини, які склалися - що є прямим ігноруванням принципів законності (law) та правової визначеності.  

У цьому ж вироку,  здійснюючи тлумачення кримінального законодавства суд також зазначає: «…буквальне тлумачення наведеного законодавчого формулювання … фактично унеможливлює інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки…», «внаслідок невжиття законодавчих заходів щодо видозміни кваліфікуючих ознак утворилися проблемні питання, пов’язані із застосуванням ч. 3 ст. 369 КК України … є законодавчою помилкою, а не свідомим встановленням вказівки щодо діяння, якого стосується така ознака.».

Тут ВАКС не просто критикує законодавця за невдало застосовану, на його думку, законотворчу техніку, що перешкоджає посиленню судової репресії, але й бере на себе функції Конституційного Суду України та ігнорує принцип in dubio pro reo («будь-які сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого»), який є основою презумпції невинуватості, гарантованого ст. 62 Конституції та ст. 17 КПК) та, за наявності на його думку правової невизначеності, застосовує до підсудного кримінальний закон в найсуворішій формі.

Тобто керується протилежним принципом – «усі сумніви тлумачаться на шкоду обвинуваченого».     

Чи може суд дозволити собі вихід за межі, спосіб та порядок, визначені законом і гарантовані ст. 19 Конституції?

У процесуальному аспекті принципи законності та правової визначеності гарантовані у ст. 1 КПК України та передбачають, що порядок кримінального провадження визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи влади, їх посадові особи зобов‘язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Це імперативні норми, не дотримуватися яких суд, як і всі інші органи влади,  не має права.

Тепер приклад. Колегія суддів Апеляційної палати ВАКС, визнаючи, що норма, передбачена ст. 98 КПК України визначає чіткі критерії віднесення матеріальних об’єктів до речових доказів, які сформульовані у категоричній формі як виключний перелік, констатує: «з одного боку дійсно, сформульована в категоричній формі, і вказані умови мають бути дотримані для визнання тих чи інших речей речовими доказами. У той же час слід зважати на стадію кримінального провадження…».

Тут АП ВАКС, відкрито ігноруючи імперативні, сформульовані в категоричній формі норми діючого законодавства, прямо всупереч частині другій ст. 19 Конституції України, принципам законності та правової визначеності, розуміючи, що вилучений об’єкт не відповідає критеріям речового доказу та внаслідок цього підлягає поверненню власнику, обґрунтовує можливість обмеження права власності за відсутності передбачених законом для цього підстав - з «мотивів», що матеріальний об’єкт можливо в майбутньому зможе набути ознак речового доказу.

На кількох наступних прикладах проаналізуємо реалізацію принципів рівності перед законом, доступу до правосуддя та дотримання прав людини, що спрямовані на запобігання свавіллю з боки органів влади.

З судового рішення ВАКС: «КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) – стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)». Поряд з тим, що в КПК відсутні як норми дефініції так і інші, що передбачають вищенаведені стандарти доведення, виникає болюче питання, в яких випадках, щодо яких осіб чи категорії кримінальних правопорушень підлягають застосуванню ті чи інші стандарти. При цьому жоден з цих стандартів не передбачає наявність доказів, належних та допустимих. «Обґрунтованість підозри», «поза розумним сумнівом», «достатні підстави» без чітких критеріїв їх змісту та умов застосування, на нашу думку залишаються лише гаслами, якими сторона обвинувачення та суд намагається приховати брак доказів або відсутність підстав для кримінального переслідування особи та використовують для уникнення оцінки доказів на предмет їх допустимості.

У цьому ж рішенні використано оригінальну «підставу» для обґрунтування висновків – «…позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати ВАКС». Принцип законності та визначені у ст. 9 КПК України джерела кримінального процесуального права не передбачають такого джерела як «усталена позиція в практиці АП ВАКС».  В аспекті застосування судової практики у частині 5 цієї статті мова лише про застосування практики ЄСПЛ. У частині 4  ст. 442 КПК України передбачено, що висновки про те, як саме повинна застосовуватися норма права можуть міститися у постановах об’єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду, але не передбачено аналогічного підходу до використання рішень Апеляційної палати ВАКС.

Чи може вважатися судове рішення законним та обґрунтованим, якщо суд посилається на власну практику в таких випадках? Чи зобов’язані суди загальної юрисдикції також використовувати у своїй практиці висновки АП ВАКС, та чи буде таке застосування відповідати засадам законності?

Тепер про засади укладання угод у кримінальному судочинстві та призначення покарань в контексті реалізації гарантії доступу до правосуддя.

Ця гарантія насамперед пов’язана з наявністю ефективних засобів захисту, можливістю довести свою позиції безсторонньому неупередженому суду та бути почутим. Доступ до правосуддя ми не розглядаємо як формальну можливість подачі позову чи постати перед судом (слідчим суддею), а виключно як обов’язок держави забезпечити справедливий суд, ефективні засоби захисту, недискримінаційне поводження з особою, ухвалення судом рішень, здатних відновити порушені права, забезпечити баланс інтересів кримінального судочинства та прав і свобод людини, застосувати справедливе покарання.

Найпроблемніші питання судового розгляду у справах цієї категорії, на нашу думку, це дослідження ознак провокації злочину та умови укладання угод. Провокація злочину є одночасно і кримінальним правопорушенням і поширеним засобом розслідування корупційних кримінальних правопорушень. Тонка межа між правомірним контролем за вчиненням злочину і неправомірною провокацією досліджувалася в тисячах судових рішень, застосовуються критерії на підставі практики ЄСПЛ, але… У постанові ККС ВС у справі 404/2286/21 від 2 квітня 2026 року як підставу для спростування тверджень про наявність провокації суд зазначив факт, що обвинувачений сам визначив суму грошей, що підлягала передачі. Але чи достатньо цього для висновку, що дії, які передували таким висловлюванням були пасивними? Здійснити об’єктивну оцінку, чи відбувся б злочин, якби не дії органів правопорядку, наскільки наполегливими, ініціативними, активними були дії співробітників органів та залучених ними осіб можливо лише у випадку, коли суду буде надано весь масив інформації, що стосується дій та розмов, які  передували висловленню пропозиції, обіцянки чи наданню/одержанню неправомірної вигоди.

Чи передбачені такі умови процесуальним законодавством? Формально так, але по суті – ні. Сторона обвинувачення має можливість на власний вибір надавати фрагментований матеріал негласних заходів, видаляючи з нього ті фрагменти, що будуть вказувати на провокацію. Наведений приклад вказує на підхід, коли оцінка дається виключно діям особи, щодо якої проводяться заходи, а обставини, які передували, переважно «залишаються поза кадром». При цьому, серед засобів, що використовуються судами з метою сприяння стороні обвинувачення уникнути викриття в провокації основними є два: 1) відмова у перевірці наявності ознак провокації у випадках, коли особа відмовляється визнавати себе винною в одержанні неправомірної вигоди; 2) відмову суду у дослідженні відео,-звукозапису на предмет його достовірності, наявність ознак підробок, повноти наданих матеріалів.

Риторичне запитання, чи має право суд обмежувати обвинуваченого в обранні стратегії захисту? Запроваджувати рамки «або-або»? Чи не підпадає це під ознаки втручання у діяльність захисту, обмеження права на захист?

А як можна сприймати за «чисту монету» відео або звукозаписи в умовах активного використання ШІ, застосування якого дає можливість навіть непідготовленим користувачам створювати відеоролики» потрібного змісту?

Ще одне гостре питання – вибірковість правосуддя та «вмотивованість» судів, зокрема спеціалізованих антикорупційних, розглянемо на прикладі «справи» народного  депутата України VIII скликання А.О. Корнацького, до якої маємо доступ.

Ця «справа» (про начебто незаконність користування народним депутатом службовим житлом під час виконання ним повноважень у Верховній Раді України) розслідувалась НАБУ з 2018 року. Протягом 2019-2020 року було вилучено необхідні документи, проведено експертизи, допитано А.Корнацького, з’ясовано усі обставини.

Після цього, до квітня 2024 року, «справа» практично не розслідувалася. Аж через понад чотири роки «тримання під сукном» їй знову «дали старт», внаслідок чого постають закономірні питання: чому справа такий тривалий час залишалась без руху; хто та за яких критеріїв обрав «жертву правосуддя» та час нападу на неї?

Далі у «справі Корнацького» почалися численні «юридичні цікавинки».

Перша. Попри те, що Корнацького обвинувачують у вчиненні злочину в період здійснення ним повноважень народного депутата України, розслідування щодо нього розпочато не Генеральним прокурором, як мало би бути згідно закону, а детективом НАБУ, тобто грубо всупереч імперативному припису ст. 482-2 КПК України.

Друга. ВАКС, формуючи колегію суддів для розгляду «справи Корнацького», одночасно і визнає його спеціальний статус народного депутата України (що також обумовлює підслідність справи НАБУ та її підсудність ВАКС), і не визнає такого статусу … «не помічаючи» такої «дрібниці», як початок розслідування неуповноваженою особою.

Наслідком чого, нагадаємо, є незаконність кримінального провадження в цілому, усіх слідчих та інших процесуальних дій, процесуальних рішень, підозри, а також недопустимість усіх доказів – отака «дрібниця».

Третя. Група прокурорів в «справі Корнацького» призначена з істотним порушенням КПК, і саме незаконно визначеним прокурором обвинувальний акт відносно Корнацького скеровано до суду.

Четверта. Обвинувальний акт направлено до суду поза межами строків досудового розслідування, що у будь-якому суді мало би мати наслідком його повернення прокурору. Але хіба такі «дрібниці» варті уваги ВАКС?

П’яте. Послідовно двічі двоє суддів ВАКС виключаються з авторозподілу як такі, що не мають відповідної спеціалізації, а після того, як визначено іншого суддю, включають їх до складу колегії, а відмітка про «відсутність спеціалізації» у цих суддів зникає.

Шосте. Обов’язкова експертиза збитків, завданих «кримінальним правопорушенням», в «справі Корнацького» взагалі відсутня, а сума «збитків, якої не вистачало, збитки «дообчислено» взагалі детективом без експерта.

І нарешті сьоме. Редакція статті 35 Закону про статус народного депутата України, якою уведено конверсійний термін «забезпеченість житлом» та порушення якої є фундаментом обвинувачення в «справі Корнацького», взагалі не існує як норма закону, оскільки закон, яким було внесено зміни, не підписаний особою, визначеною Конституцією України, є неконституційним. Він не лише ніколи не діяв, але й покладення його в основу кримінального обвинувачення є абсурдним.

І це лише невелика частина «юридичних «цікавинок», на які заплющив очі ВАКС, прагнучи поповнити колекцію обвинувальних вироків.

Проте, на нашу думку, поряд з надзвичайною важливістю протидіяти корупції, не менш вагомим є забезпечення справедливості судового розгляду та дотримання прав і свобод людини, надання можливості спростувати обвинувачення та довести невинуватість перед об’єктивним і неупередженим судом, не пов’язаним з «думкою» сторони обвинувачення.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER та WhatsApp, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.