Самовольное строительство и ЕСПЧ: несовместимые позиции

Украинский суд все чаще ссылается на практику ЕСПЧ. Тем самым постепенно правосудие переходит на рельсы общего права. Еще более важно то, что Украина вынуждена будет принять либеральную политическую доктрину в качестве базиса юриспруденции: интегрируя прецеденты ЕСПЧ в собственную практику, судьи соглашаются с приоритетом частных интересов над общественными в подавляющем большинстве случаев. Такой подход, хотя и кажется естественным на словах, крайне необычен в стране, где еще три десятка лет назад защита  социалистической собственности стояла на уровень выше личной, а права человека существовали только в качестве конституционных деклараций.

Огромное влияние практики ЕСПЧ будет проявляться еще и в упрощении правоприменения в спорах частных лиц с государством. На сегодня, сотни тысяч нормативных актов регулируют экономическую жизнь страны в чрезмерных подробностях, нередко доводя позитивное регулирование до абсурда, вроде законодательного определения алкогольного напитка “виски”. Такой объем позитивного регулирования не мог не привести к хроническим коллизиям, отсутствию прозрачности и предсказуемости, создал условия, когда лицо приватного права всегда что-то нарушает. В противовес этому хаосу детализации, прецедентное право ЕСПЧ прозрачно и конкретно. Основная масса “экономических” решений основана на двух статьях: 6-й Конвенции и 1-й первого протокола, на уважении к праву собственности и справедливому суду. Именно эти две широкие нормы станут основой для регулирования отношений украинских приватных лиц с государством. Важно будет не то, какой закон нарушило предприятие, а то, насколько это нарушение существенно для государства, и насколько санкция за это нарушение существенна для предприятия. Именно этот баланс интересов всегда лежит в основе “экономических” решений ЕСПЧ.

Как юрист, который ведет массу дел в ЕСПЧ, я могу только с грустью смотреть на непонимание нормотворчества европейского суда значительной частью украинских судей. Вместо применения основополагающего принципа баланса общественных и частных интересов, суды формально вставляют ссылки на самые общие позиции ЕСПЧ о справедливом рассмотрении. Нередко, ссылки на решения ЕСПЧ встречаются в украинских решениях в смысле, противоположном тому, который вкладывал в них Страсбург. Очень малым остается и количество дел ЕСПЧ, на которые ссылаются украинские суды. Если в своих заявлениях в ЕСПЧ я активно использую около двухсот европейских прецедентов, то в решениях украинских судов фигурирует, от силы, два десятка. Несомненно, ситуация будет идти по пути улучшения по мере того, как стороны в судебных заседаниях все больше ссылаются на практику ЕСПЧ. Огромный толчок этому процессу улучшения дал ЕСПЧ, требуя от заявителей, чтобы доводы о нарушении Конвенции были приведены на этапе рассмотрения в национальном суде. Можно надеяться, что реформа украинского правосудия в контексте практики ЕСПЧ окажется по важности отнюдь не меньшей, чем все “формальные” судебные реформы.

Для иллюстрации огромного различия между украинским формальным законодательством и общим правом ЕСПЧ рассмотрим вопрос о самовольном строительстве. Установленная украинским законодательством процедура лишения права собственности на незаконное строительство нарушает гарантии Р1-1 (п.1 Протокола 1) и 6-1 (абз.1 ст.6 Конвенции) в интерпретации ЕСПЧ.

Основные нарушения:

• Отсутствие компенсации
• Отсутствие гибкости (fact-insensitive) и теста пропорциональности
• Отсутствие предсказуемости и прозрачности
• Отсутствие ответственности государства
• Заинтересованность государства в своих ошибках в результате конфискации
• Несоблюдение гарантий, фактически, уголовного производства

“Суд также отсылает к своему устоявшемуся прецедентному праву, по которому ретроспективное аннулирование действующего свидетельства о праве собственности представляет собой “лишение [права собственности]” в смысле Р1-1” (Kryvenkyy v.Ukraine §35). Суд не разделяет право собственности, “свидетельство о праве собственности” (title) и “регистрацию права на имущество” (Trgo v.Croatia §18, Karen Poghosyan v.Armenia).

Отсутствие теста пропорциональности

Отмена права собственности в связи с самовольным строительством неизбежно включает элемент вины государства. Либо на стройку не было разрешительных документов — и государство виновно в том, что, реализуя свои полномочия в области контроля над строительством, не прекратило стройку сразу, тем самым создавая у застройщика иллюзию согласия с его действиями и провоцируя его продолжать их (Oneryildiz v.Turkey). Либо государство выдало на стройку разрешительные документы, которые впоследствии были отменены, — и государство виновно в их ошибочной выдаче (Sud Fondi v.Italy). Однако украинская процедура лишения права собственности вообще не рассматривает вину государства.

Отсутствие проекта или права на землю является самостоятельным критерием для признания строительства самовольным (ст.376.1 ЦКУ). Между тем, наличие проекта и права на землю необходимо для выдачи разрешения на строительство (ст.37.3 Закона “О регулировании градостроительной деятельности”). Несомненно, что в момент выдачи разрешения эти документы имелись, и государственный орган, выдавая разрешение, не усмотрел в них дефектов. Только впоследствии проект или право на землю могли быть отменены. Таким образом, если разрешение на строительство было первоначально выдано, то неизбежно присутствует вина государства: оно не обнаружило дефектов в проекте или праве на землю в момент выдачи разрешения. И наоборот, вина застройщика ограничена: он мог не знать о дефектах, о которых не догадывался государственный орган. Закон однако не рассматривает, на ком лежит вина и насколько она значительна. Критерий пропорциональности полностью игнорируется.

“Такое лишение [права] собственности должно быть законным (lawful) в общественных интересах и поддерживать справедливый баланс между требованиями общего интереса сообщества и требованиями защиты фундаментальных прав индивидуума” (Gashi v.Croatia §28). В оценке баланса “заблуждения или ошибки государственных органов должны служить в пользу затронутых ими частных лиц, особенно в отсутствие конфликтующего частного интереса. Другими словами, риск любого заблуждения со стороны государственного органа должен ложиться на государство, а его ошибки не должны исправляться за счет затронутых индивидуумов” (Gashi 40). Суд требует проанализировать, допустил ли ошибки собственник: “В настоящем деле нет следов, что заявитель мог знать об определенных проблемах, связанных с участком” (Pyrantiene v.Lithuania, §58).

Исправление прежней ошибки не является целью, оправдывающей лишение права собственности: “Необходимость корректировки прежней ошибки не должна диспропорционально вмешиваться в новое право, полученное индивидуумом, который добросовестно опирался на законность действий органа власти” (Rysovskyy 71).

Суд требует теста общественной цели, призывая дать оценку тому, что получит общество в результате лишения индивидуума объекта собственности (Gashi 43). Чем более универсальна санкция, чем менее она учитывает индивидуальные обстоятельства, тем важнее должна быть преследуемая ею цель (VgT Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland: тотальный запрет политической рекламы с целью ограничения влияния корпораций на демократию). Бланкетная норма о лишении права собственности при самовольном строительстве (376.2 ЦКУ) в подавляющем большинстве случаев направлена на исправление всего лишь мелких нарушений. В Украине не было ни одного случая сноса крупного здания, построенного самовольно, что ставит под сомнение высокую цель государства в восстановлении законности или пользования землей. В большинстве случаев лишение права собственности на самовольное строительство не преследует явной общественной цели. Общеизвестно использование таких исков органами власти для вымогательства взятки.

В оценке пропорциональности важен субъективный ущерб: для индивидуума утрата единственный квартиры более значима, чем вся законность для государства в борьбе с “огромной проблемой незаконного строительства” (Ivanova and Cherkezov §51). Суд поэтому в своей практике скептически относится к весу общественных интересов в тесте пропорциональности (Moskal v.Poland) за единственным исключением экологии. Противоположна позиция украинского суда, который унаследовал от СССР традицию максимальной защиты социалистической собственности и постоянно сдвигает баланс интересов в пользу государства.

Суд разделяет законность по форме (legal) и по содержанию (lawful). Оценка законности по содержанию для процедуры лишения права собственности должна включать анализ “общей манеры, в которой органы власти в ситуации заявителя достигли справедливого баланса между интересами его и общества” (Rysovskyy 74). Суд требует учитывать “общую манеру, в которой общественные органы относились к праву заявителя” (Rysovskyy v.Ukraine, §66). Эта “манера” включает неисполнение судебных решений, отмену государством собственных актов (Rysovskyy 66), отсутствие необходимых процедур или нарушение процедур государством (Rysovskyy 71), непоследовательность, нескоординированность, задержки (Rysovskyy 75). Государству, допустившему такие оплошности, “не разрешено получить доход от своих неправильных действий или избежать своих обязательств” (Rysovskyy 71).

“Жесткая и тяжелая санкция” противоречит 6-1 (Kari-Pekka Pietiläinen v. Finland). Санкция может быть или процедурно жесткой, или материально тяжелой, но не обеими одновременно. “Принцип пропорциональности требует понятной и достаточной связи между санкцией и поведением и обстоятельствами индивидуума” (Hirst no.2 v.the UK). Пропорциональность должна учитывать “природу и тяжесть проступка или конкретных обстоятельств” (Soyler v.Turkey, Anchugov and Gladkov v.Russia).

Тест пропорциональности отнюдь не всегда пойдет на пользу владельцу недвижимости. Например, отсутствие анализа баланса общественных и частных интересов приводит к невозможности отмены права собственности для улучшения экологии (Hamer v.Belgium, Fredin v.Sweden).

В отсутствие обязательного учета ошибок и общей манеры поведения государства и собственника, анализа общественной цели и ущерба собственнику, отмена регистрации права собственности заведомо нарушает Р1-1 в контексте 6-1. Абсолютно ничего из этих обязательных в практике ЕСПЧ требований не рассматривается в украинской процедуре. В многочисленных решениях ЕСПЧ признает нарушением Конвенции несоблюдение пропорциональности. В украинской процедуре даже соблюдать нечего: тест пропорциональности вообще отсутствует. Недопустимо применение в национальном судопроизводстве процедуры, заведомо нарушающей Р1-1 и 6-1.

Лишение права собственности без учета обстоятельств

Украинская процедура признания государством права собственности на объект строительства требует обязательного наличия разрешений на строительство и эксплуатацию и зарегистрированного права на землю. Украина отождествляет право собственности и его признание государством, отказываясь рассматривать право собственности как существующее объективно, вне зависимости от его государственной регистрации. В европейском праве право собственности может существовать без некоторых или всех документов и без признания этого права государством.

Отсутствие ввода в эксплуатацию не должно быть основанием для лишения права собственности (utilization permit в Yildirir v.Turkey).

Здание не может быть снесено только на том основании, что оно построено без разрешения на строительство. Необходимо учитывать пропорциональность (нарушение ст.8 Конвенции, Ivanova and Cherkezov v.Bulgaria).

Отсутствие права на землю и свидетельства о праве собственности на здание, нарушение зонирования и технических норм при строительстве не должны быть автоматическим основанием для лишения права собственности (Oneryildiz v.Turkey).

Отсутствие формальных документов о праве собственности не является основанием для отказа в этом праве (Papamichalopoulos v Greece).

Принятая в Украине процедура лишения права на недвижимость является формальной, не чувствительной к обстоятельствам (fact-insensitive), применяется автоматически и не оставляет суду дискреции. При наличии определенных формальных оснований украинский суд обязан отменить право собственности — без анализа баланса, пропорциональности, ошибок и добросовестности.

Автоматическое, по формальным основаниям, вынесение решения выхолащивает саму суть суда. Суд, лишенный независимости в принятии решения, перестает вершить “справедливый суд” в смысле ст.6-1 Конвенции. “Суд обращает внимание, дополнительно, что участие министра, которое было определяющим для исхода судебного процесса… Только институт, который имеет полную юрисдикцию и удовлетворяет ряду требований, включая независимость от исполнительной власти и сторон, может быть назван “трибуналом” в смысле ст.6-1” (Beaumartin v.France §38). “Принцип, что суд должен пользоваться полной юрисдикцией, требует, чтобы он не отказывался ни от какой из своих юридических функций” (Chevrol v.France, §63). Не был трибуналом Государственный совет, лишенный “права проверить и учесть фактические свидетельства, которые могли бы быть критически важными для практичного разрешения спора” (Chevrol 82). Суд “лишил себя юрисдикции по проверке фактов, существенных для решения по спору” (Terra Woningen v.the Netherlands §54); аналогично, украинский суд не рассматривает вины в споре об отмене регистрации права собственности.

В отсутствие гибкости в применении закона суд превращается в административный орган, подписывающий отмену права собственности автоматически, на основании набора фактов. И действительно, законодатель осознал эту ситуацию, но вместо того, чтобы предоставить суду дискрецию, он заменил суд админорганом (26.2 Закона О регистрации). Обыкновенный клерк — государственный регистратор — автоматически отменяет право собственности по основаниям настолько ничтожным, как например, ошибка в присвоении адреса. В силу формальной законности действий регистратора их последующее обжалование в суде лишено эффективности. Отсутствие у суда практической возможности противоречить решению административного органа лишает этот суд статуса надлежащего трибунала (Obermeier v.Austria §70).

Корректирующая процедура неэффективна

Законодатель попытался придать гибкость процедуре лишения права собственности, предоставив суду право признать за застройщиком право собственности (ст.376.3 ЦКУ).

Возможность последующего признания права собственности на самовольное строительство не является адекватной заменой гибкости в учете обстоятельств при лишении права собственности. Сначала владелец здания утрачивает право на него по формальным, часто тривиальным причинам. Он терпит огромные убытки в этот момент, а также и в будущем, не имея возможности получать доход от эксплуатации здания (нарушение прав аналогично Chatellier v.France). Затем он несколько лет в суде доказывает свое все-таки существующее право. В промежутке между этими событиями он лишен права собственности, а объект собственности ничем не защищен. В практике суда есть множество случаев, когда в промежутке между отменой права (376.1 ЦКУ) и признанием его (376.3) здание, которое закон считает в этот момент грудой стройматериалов (331.3), оказывается разрушенным. Подобные случаи связаны именно с исками муниципалитетов.

Признание права собственности может не быть эффективной мерой защиты еще и потому, что судебный сбор делает обращение в суд практически недоступным. Иск к государству о признании права — по сути, не имущественный: заявитель требует решения государственного органа, а не денег или имущества. Споры, связанные с действиями государства, требуют минимального барьера для передачи в суд (Teltronic-CATV v.Poland §52). “Государство забирает одной рукой то, что оно дает другой рукой” (Procaccini v.Italy §90); в данном случае, государство устанавливает запретительно высокий судебный сбор для фактически отмены собственных действий по аннулированию права собственности. Иск о признании права заведомо обоснован прежним правом собственности: “Правила относительно судебных расходов могут различаться и таким образом избегать излишней нагрузки на заявителей, когда их действия обоснованы” (Scordino v.Italy §201). Иск не “беспочвенный или фривольный” (Teltronic §60). Несмотря на это, иск о признании права собственности облагается судебным сбором, который в трех инстанциях может достигнуть среднегодовых зарплат. В Kreuz v.Poland суд счел судебный сбор в одну среднегодовую зарплату запретительно высоким. Даже в тривиальном иске о праве собственности на самовольно реконструированную квартиру в 50 кв.м, судебный сбор в трех инстанциях превысит 50 минимальных зарплат.

Возможность дальнейшего восстановления права собственности (376.3 ЦКУ) остается гипотетической, требуя дискреции муниципалитета и суда, и потому не является эффективной мерой восстановления права (Sejdovic v. Italy §46; Paksas v. Lithuania §75). 

Отсутствие компенсации

ЕСПЧ рассматривает компенсацию как основной элемент соблюдения пропорциональности при лишении права собственности (Yildirir v.Turkey, §44).

“Суд повторяет, что по его практике, лицо, лишаемое его или ее имущества, должно, в принципе, получить компенсацию, разумно связанную с оценкой” (Gashi 41). “В контексте отмены права собственности, выданного ошибочно, принцип “доброго управления”... требует уплаты адекватной компенсации или иного вида подходящей репарации прежнему добросовестному владельцу” (Rysovskyy 71). “Хотя процедура, по которой … решение [о передаче в собственность] было отменено, соответствует местному законодательству, Суд не убедился, что она содержит достаточные защиты от злоупотребления органами власти. Во-первых, выходит так, что эта процедура дает возможность органам власти ретроактивно прекращать индивидуальные права (entitlements), предоставленные ошибочно, без какой-либо репарации добросовестным владельцам” (Rysovskyy 73).

“[Украинское] государство не показало ни одного примера в прецедентах местных судов, когда лицо, чье свидетельство о праве собственности на имущество было ретроактивно отменено, успешно требовало компенсацию за нее” (Kryvenkyy v.Ukraine 31).

Закон, устанавливающий метод расчета компенсации, который приводит к сумме меньшей, чем полная стоимость, нарушает Р1-1 (Katikaridis v. Greece, Tsomtos and Others v.Greece).

В отсутствие компенсации, национальная процедура лишения права собственности заведомо нарушает Р1-1 и не должна применяться судами.

Закон позволяет владельцу, лишенному собственности, заявить иск к государству о компенсации ущерба (ст.1173 ЦКУ). Иск основан на незаконных действиях государства по формированию права собственности, например, ошибочной выдаче разрешения на строительство. Ущерб при этом трансформируется из рыночной стоимости в более низкую сумму затрат, которые заявитель может или не может убедительно доказать. Бремя доказывания ошибки государства полностью лежит на заявителе. Суд рассматривает не баланс интересов и соотношение ошибок государства и собственника, а устанавливает, были ли ошибки государства решающими в причинении ущерба. Это не та процедура компенсации, о которой говорит ЕСПЧ. К тому же компенсация по ЦКУ неэффективна: в судебной практике не было ни одного возмещения по этой процедуре при отмене права собственности на объект недвижимости.

Незаконность предоставления права не влечет его отмены

Регистрация права собственности, разрешение на строительство это административные документы, хотя и порождают гражданские последствия. Недействительность гражданских документов определяется тестом перевеса (preponderance: аргументы в пользу недействительности сколь угодно мало перевешивают аргументы в пользу действительности). В вопросах недействительности административных документов, регулирующих гражданские права, бремя доказывания значительно выше: государство несет ответственность за все ошибки, которые нельзя уверенно приписать индивидууму.

В Gashi v.Croatia, заявитель приобрел квартиру незаконно. “Суд полагает, что заявитель владел “имуществом” в смысле Р1-1, даже если его свидетельство о праве собственности было ничтожно ab initio. Суд обращает внимание, что на протяжении четырех лет он владел квартирой и считался ее собственником для всех юридических целей. Более того, было бы неразумно согласиться, что государство может принять закон, который позволяет аннулирование ab initio контрактов или иных оснований права на имущество, и таким образом избежать ответственности за вмешательство в права собственности по Конвенции” (Gashi 22). В Украине государство даже не определилось, отменяет оно права на недвижимость ab initio (ст.376.2 ЦКУ) или с текущего момента (ст.26.2 Закона О регистрации).

Важным критерием для отмены незаконно возникшего права суд называет наличие чувствительного баланса. Обычно такой баланс связан с конфликтом частных интересов (Gashi 36; ситуация типична для восточноевропейских исков об отмене национализации, когда и нынешний владелец квартиры, и наследник прежнего владельца — частные лица). В отсутствие нарушенного этим правом частного интереса суд крайне настороженно относится к отмене даже незаконно возникшего права.

Сколь угодно косвенное подтверждение сделки владельцем имущества оставляет его у добросовестного приобретателя (Gashi 38). В украинском праве незаконный, но добросовестный приобретатель, в общем случае, сохраняет за собой имущество (ст.388 ЦКУ). В отсутствие всякого объяснения и парламентских дебатов законодатель отверг это правило для строительства. Возникает парадокс: право собственности сохраняется при незаконном приобретении недвижимости, но не при ее незаконном создании. В юридической системе, основанной на пропорциональности, должно быть наоборот: создатель заслуживает большей защиты, чем приобретатель.

Суд акцентирует внимание на прокурорском надзоре за продажей, что обеспечило государству возможность проверить сделку, которая впоследствии была названа незаконной. Позитивный вывод прокуратуры при проверке законности, после которого государство признает сделку незаконной, нарушает принцип правовой определенности (Gashi 39-40). Акцент на первоначальном одобрении сделки государством применим как к ситуации, когда государство защищает общую законность, так и в том случае, когда оно является жертвой — например, в лице муниципалитета, владевшего незаконно приватизированной квартирой (Гладышева против России) или незаконно застроенным участком (Oneryildiz v.Turkey).

В споре о конфискации зданий, построенных на курортном участке вопреки зонированию, но на основании разрешения на строительство, суд потребовал от государства учитывать благонамеренность застройщика, отсутствие его ответственности за ошибочную выдачу разрешения на строительство, степень ошибок и халатности сторон, связь между действиями и нарушением (Sud Fondi v.Italy §139).

В Čakarević v. Croatia, государство ошибочно выдало разрешение на пособие по безработице. Суд постановил, что взыскание всей выплаченной суммы с получателя нарушает Р1-1, поскольку на него диспропорционально возложена вся вина за ошибку государства.

Суд признал действующей пенсию, назначенную в результате ошибочной медицинской справки (Moskal v.Poland). Суд тестировал пропорциональность (§64), конкретный ущерб для государства и баланс интересов (67). “Если ошибка была вызвана самим органом власти, без вины третьего лица, иным должен быть тест пропорциональности в определении того факта, было ли возложено на заявителя излишнее бремя. В связи с этим нужно отметить, что в результате принятых государством мер, заявитель в один день полностью утратил… свой единственный источник дохода” (73-74). В Украине нередка ситуация, когда признаваемое самовольно построенным здание является единственным или основным имуществом индивидуума 3 напрямую или через учрежденную им компанию.

Суд высказался против отмены незаконно выданного документа о гражданстве, установив крайне низкое бремя доказывания для жертвы: документы “могут оказаться” настоящими (Алпеева и Джалагония против России 124).

Лишение права собственности через отмену разрешений на строительство и эксплуатацию

Разрешение на эксплуатацию является необходимым элементом права собственности на новую недвижимость (331.2 ЦКУ). Отмена разрешения на строительство или эксплуатацию автоматически ведет к лишению права собственности (376.2 ЦКУ, 26.2 Закона "О регистрации") и является вмешательством в право собственности (interference) (Rysovskyy v Ukraine §68). В силу этой автоматической связи защита права на строительство и эксплуатацию приближается к защите права собственности. Лишение права собственности посредством аннулирования необходимого разрешения на эксплуатацию является “непрямым лишением права собственности” (indirect deprivation) (Håkansson and Sturesson v. Sweden).

Разрешение на строительство относится к юридической категории лицензий, сертификатов, прочих разрешений, в дискреционном порядке наделяющих субъектов специальными правами. Суд рассматривает лицензии как имущество (Vekony v.Hungary §34). Право на такое имущество слабее, чем на объекты собственности, но реальное и защищаемое по Р1-1-2. Рассматривая защиту “права на лицензию”, нужно помнить, что защита регистрации права собственности должна быть еще сильнее: гарантии против лишения права собственности сильнее, чем гарантии против контроля над собственностью (абз.1 и 2 Р1-1, соответственно; Sporrong and Lonnroth v.Sweden).

“Суд ранее установил, что производство, связанное с возобновлением или недействительностью лицензии, если оно произвольно, дискриминационно или диспропорционально жестко, нарушает Р1-1-2” (Vekony 34). Отмена разрешений на строительство или эксплуатацию по формальным причинам без гибкости в учете обстоятельств, включая вину, неизбежно является “диспропорционально жестким”: оно не учитывает степень вины государства.

“Норма была введена путем постоянных изменений закона и с примечательной торопливостью, а утрата прежней лицензии была автоматической” (Vekony 35). Суд обрушивается на автоматическую, по формальным признакам, без гибкости в учете обстоятельств отмену лицензий, также присущую украинской процедуре отмены разрешений на строительство и эксплуатацию. Отмена этих разрешений происходит по любой, сколь угодно тривиальной ошибке в оформлении землепользования; из-за любого “существенного” нарушения норм и правил, независимо от возможности его исправления и вины в нарушении; при этом за 15 лет применения закона не сложилась единая судебная практика, какое нарушение следует считать “существенным”; из-за отмены градостроительных условий и ограничений — акта органа власти, который их ранее выдал и потому виновен в ошибке (ст.39-1 Закона "О регулировании").

Украинская процедура отмены разрешений на строительство и эксплуатацию игнорирует пропорциональность, в том числе распределение вины. В процедуру встроено игнорирование любой вины государства в выдаче градостроительных условий и в одобрении на этапе выдачи разрешения на строительство дефектных документов на землепользование и проекта. На индивидуума автоматически возлагается вся вина за дефекты в документах и нарушения при строительстве. Процедура игнорирует возможность исправления нарушенного баланса интересов мерами, менее обременительными для индивидуума, чем отмена разрешения: устранение дефектов в документах или допущенных в строительстве нарушений.

Осуждение “постоянных изменений закона” (Vekony 35) применимо к украинской процедуре выдачи разрешений на строительство и эксплуатацию и регистрации права. В Закон “О регулировании”,  который устанавливает порядок выдачи и отмены разрешений, за 7 лет изменения вносились 31 раз — при том что сам закон уже в четвертый раз с 1991 года кардинально меняет порядок оформления строительной деятельности. В Закон “О регистрации” 40 раз вносились изменения, в том числе трижды он был изменен в значительной мере. Исполнительный Порядок регистрации с 2010 года полностью менялся трижды, в том числе 7 изменений внесено в действующую редакцию.

Абсолютный не гибкий запрет встречается в европейском праве. ЕСПЧ одобрил его в Evans v.the UK, осудив в Hirst (2) v.the UK. Отличие этих дел ЕСПЧ усмотрел в том, что в Evans парламент долго и тщательно обсуждал абсолютный характерный закона, пытаясь сделать его гибким, но не обнаружив для этого эффективного пути. В украинском парламенте не было значительной дискуссии в отношении статей об отмене разрешений на строительство и эксплуатацию и регистрации вещных прав.

Небрежность законодателя видна и в том, что за много лет существования Закона “О регистрации” и нормы о необходимости адреса, законодатель так и не определился, кто же и как выдает адрес (дело К/800/24520/15). Неформально этим занимаются и муниципалитеты, и инженеры технической инвентаризации, и Укрпочта. Упоминания в законодательстве о праве муниципалитетов вести адресный реестр не регламентируют процедуру его ведения (Положение о градостроительном кадастре, п.23, 30) и потому не могут применяться (ст.19 Конституции). Закон путается, ведут ли адресный реестр только горсоветы (п.30) или все органы местного самоуправления, или органы исполнительной власти (п.23). 

Аналогично в Законе “О регулировании”, позволяя отменять ввод в эксплуатацию и автоматически право собственности на основании отмены градостроительных условий (39-1.2), законодатель не определился с основаниями для их отмены. В результате муниципалитеты отменяют их произвольно.

Небрежность законодателя видна в коллизиях, создающих правовую неопределенность. Например, строительство считается самовольным, если отсутствует проект, документ о праве на земельный участок или разрешение на строительство (376.1 ЦКУ). Но для некоторых видов строительства, закон не требует проекта (27.2 Закона О регулировании). Для других видов строительства, закон не требует права на землю (34.4 там же). Разрешение на строительство не может быть выдано без проекта и документа на землю (37.3 там же); невозможна описанная законом ситуация, когда есть разрешение на строительство, но в момент его получения не было проекта или права на землю. Проект или право на землю могли быть отменены позднее, но тогда выходит, что строительство, которое велось на основании законно выданного государством разрешения, было самовольным.

Другой вариант этой же коллизии: при установлении самовольности строительства, закон не требует отменять разрешение на строительство. Например, в отношении разрешения мог пройти срок исковой давности. Создается парадоксальная ситуация: строительство, которое велось на основании действующего разрешения, признается самовольным (дело 916/457/15).

Еще одна коллизия: после 13 лет самовольности как единственного основания незаконности строительства (376.1 ЦКУ), законодатель решил добавить еще одно основание: отмену градостроительных условий (39-1.2 Закона О регулировании). В результате, незаконным становится строительство, которое не является самовольным, что парадоксально.

Законодатель даже не определился, хочет ли он признавать право собственности, возникшее в результате самовольного строительства, ничтожным (ст.376.2 ЦКУ) или отменять его (ст.26.2 Закона о регистрации). В первом случае, право собственности аннулируется ретроактивно, во втором - синхронно с судебным решением. И снова наоборот: отмена ретроактивна по 10.2 ВАСУ “О судебном решении”.

Пренебрежительное отношение государства к защите собственности видно и в праве ГАСКа отменять ранее выданное разрешение на строительство и эксплуатацию (39-1.2 Закона О регулировании) - что автоматически ведет к отмене права собственности. Владелец может потом обжаловать отмену разрешения в суде, но процесс восстановления права собственности, нарушенного во внесудебном порядке, займет годы в трех инстанциях. Судебный надзор, лишенный теста пропорциональности, неэффективен: поскольку ГАСК отменяет разрешение по формальным основаниям, у суда нет оснований аннулировать эту отмену. Любопытно, что иск, заявленный об отмене этого права ГАСКа, не рассматривается в первой инстанции уже три года.

Разрешение на строительство или эксплуатацию, свидетельство о праве собственности выдаются на основе фиксированного набора документов. Последующая отмена любого из этих документов автоматически ведет к недействительности выданного разрешения, свидетельства.

Отмена разрешения не должна производиться по точно тем же основаниям, что его издание. Неправильно сказать, что определенный набор документов нужен для издания разрешения, и отсутствие этого полного набора (в силу отмены какого-либо из документов) ведет к отмене разрешения. Разрешение породило последствия, и баланс интересов сдвинулся в сторону сохранения его действительности. Нужно больше оснований для того, чтобы убить, чем для того, чтобы родить. Для недействительности нужны более веские основания, чем для действительности - тем более, когда речь идёт об административном акте; тем более, когда акт регулирует возникновение права собственности.

“Патент должен быть аннулирован, если он не должен был быть выдан по нормам Патентного Акта” (Glaxo Smith Kline v the Netherlands). ЕСПЧ без критики отнесся к возможности отмены акта по тем же основаниям, по которым он был выдан. Но украинский закон идет еще дальше, отменяя разрешение, которое было выдано законно, когда эта законность изменена ретроактивно - признанием недействительными документов, положенных в его основание. Так, признание права на землю недействительным ведет к отмене разрешения на строительство и свидетельства о праве собственности, хотя на момент их выдачи право на землю было действительным. ЕСПЧ допускает ретроактивность закона, когда она служит общественному интересу, в том числе уточняет первоначальные намерения законодателя (закрывает прорехи в законе) (P.Plaisier B.V. v.the Netherlands). К ретроактивности индивидуального акта требования должны быть еще выше, поскольку он более диспропорциональный, чем закон (направлен на конкретное лицо); общественный интерес в нем меньше, чем в законе (более узкий круг отношений); специфических обстоятельств, которые нужно учитывать при определении баланса, в индивидуальном акте больше, чем в законе, который имеет дело со статистически средней ситуацией.

Примечательно, как нарушает пропорциональность украинское государство в вопросе ретроактивности. Суд вправе отменить решение органа власти с начального момента, или признать его недействующим с момента судебного решения. “Суд визначає, що рішення суб’єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти” (“Про судове рішення в адміністративній справі”, 10.2). На практике, ни в одном случае решение о регистрации права собственности не признано недействующим - суд его всегда отменяет. Государство не считает целесообразным сохранять права, возникшие в период действия регистрации: добросовестное приобретение, аренду, ипотеку.

Автоматическая отмена делает право собственности хрупким, лишая его правовой определенности. Так, для регистрации права на построенное здание требуется, в частности, технический паспорт (41.2 Порядка регистрации). Это комплексный документ со множеством чисел, в которых нередко возникают ошибки, приводящие к отмене техпаспорта. Такая отмена - по техническим причинам, не влияющим на суть - автоматически ведет к отмене права собственности (26.2 Закона О регистрации). Автоматическая отмена права собственности на основании недействительности положенных в его основу документов недопустима; отмена требует теста пропорциональности.

Отсутствует правовая определенность

Несмотря на то, что процедура лишения права собственности на самовольное строительство введена еще в 2004 году, кассация выносит разные решения по основным вопросам: “существенным” нарушением считают то ли любое нарушение норм и правил, то ли только такое, которое ведет к опасности; свидетельство о праве собственности то ли можно отменять, то ли нельзя (одна коллегия выносит противоположные решения с интервалом в месяц, дело 916/457/15); право отменяется то ли с начального момента, то ли на будущее; участок считается “отведенным для строительства” с момента решения владельца, с момента регистрации права или с момента присвоения ему подходящего целевого назначения.

Различия в прецедентах в принципе допустимы на уровне кассационной инстанции, если они связаны с изменением законодательства или явным трендом в создании единого подхода, и продолжаются умеренное время (Schwarzkopf and Taussik v.the Czech Republic). Суд “объяснил критерии, которыми руководствовался при оценке. Он состоят в установлении, присутствуют ли “глубокие и долгосрочные различия” в прецедентном праве верховного суда, предоставляет ли местный закон механизм для устранения этих различий, был ли применен этот механизм, и если да, то с каким результатом” (Nejdet Sahin v.Turkey §53). Кассационные суды Украины с 2004 года не предприняли попыток гармонизировать ответы на вышеуказанные ключевые вопросы лишения права собственности. Отсутствие движения местного суда к единой интерпретации закона нарушает право по 6-1 (Nejdet 57).

Отсутствие единой прецедентной практики приводит к парадоксам. Так, право на пользование участком для строительства может быть предоставлено решением суда (ст.100 ЗКУ). По тем или иным причинам оно может оказаться не зарегистрированным. Трактуя “отведенного для строительства [участка]” (376.1 ЦКУ) как “зарегистрированного”, национальный суд признает строительство самовольным по причине отсутствия права на землю, несмотря на решение другого суда о предоставлении застройщику права на этот участок (дело 916/457/15).

“Условия доступности и предсказуемости закона, в данном деле, не выполнены. Другими словами, поскольку юридическое основание нарушения не удовлетворяет критерию ясности, доступности и предсказуемости, было невозможным предвидеть, что последует наказание” (Sud Fondi 114).

Нарушение правовой определенности усугубляется нормой о том, что недействительный акт не порождает юридических последствий (216.1 ЦКУ). Суд однозначно толкует ее так, что недействительное право не порождает сроков давности и может быть отменено спустя любое время. В результате, правовая неопределенность простирается в бесконечность во времени. В судебной практике встречаются решения об отмене права собственности на недвижимость, возникшего десятки лет назад, по причине тривиальных нарушений в незапамятные времена по давно отмененному законодательству.

Лица, купившие помещения у застройщика или через цепочку владельцев, утрачивают право собственности из-за отмены ввода в эксплуатацию. Они не защищены доктриной добросовестного приобретателя имущества, потому что отсутствует имущество: нет ввода в эксплуатацию - нет объекта недвижимости (331.2 ЦКУ, дело 916/457/15). Такая неопределенность далеко выходит за рамки обычной проверки цепи прав (chain of titles): у покупателя заведомо отсутствует возможность проверить документы застройщика. Теоретически, покупатель может проверить наличие разрешений на строительство и эксплуатацию, право на землю. Но он не может проверить проект, техпаспорт, адресную справку, не может установить наличие нарушений норм и правил при строительстве. Покупатель утрачивает право собственности на объект самовольного строительства без своей вины, вопреки вине государства и абсолютно непредсказуемо.

Лишение собственности является уголовным наказанием

Наличие в украинской процедуре уголовного наказания за самовольное строительство (ст.197-1.3 УК), предмет которого совпадает с гражданским определением самовольности (ст.376.1 ЦКУ), демонстрирует тесную и автоматическую связь между гражданским и уголовным производством по самовольному строительству. “Тогда как верно, что нынешнее производство является гражданским, нельзя игнорировать, что спорный вопрос касается ответственности за ущерб, возникший при ограблении. Поэтому оценка свидетельств довольно похожа, несмотря на иное бремя доказывания” (Carmel Saliba v.Malta §71).

Намеренное причинение государством индивидууму ущерба в сумме, превышающей компенсацию нанесенного им ущерба, является наказанием. Будучи значительным по сумме, это наказание рассматривается ЕСПЧ как уголовное (Ruotsalainen v.Finland).

Отмена права собственности на незаконное строительство зачастую превышает ущерб, нанесенный этим строительством: стоимость здания обычно превышает стоимость участка, на котором оно расположено. Материальный ущерб от строительства может и вовсе отсутствовать, если оно сводится к реконструкции, не увеличивающей площадь застройки. “Суд, в частности, установил, что конфискация всей незадекларированной суммы преследовала исключительно наказательную цель, поскольку не предназначалась для компенсации какого-либо ущерба государству” (Togrul v.Bulgaria).

Наказательный характер признания строительства самовольным виден и в том, что здание перестает, юридически, быть зданием и превращается в груду стройматериалов (ст.331.3 ЦКУ). Такое противоречие здравому смыслу и фактам может служить общественному интересу только в контексте наказания.

Закон ограничивает демонтаж здания ситуацией нарушения норм и правил (376.7 ЦКУ), и в общем случае, демонтировать самовольное строительство невозможно. Не было ни одного случая демонтажа самовольно построенного крупного здания. Это показывает, что в исках государства о признании строительства самовольным, элемент восстановления предыдущего законного состояния отсутствует, а требования сводятся к наказанию путем лишения права собственности. Отмена права собственности, поэтому, является уголовным наказанием в автономном смысле ст.6 Конвенции (Engel and Others v.The Netherlands).

ЕСПЧ стабильно рассматривает административную конфискацию в качестве уголовного наказания. Такова практика Суда по делам о лишении права собственности в результате самовольного строительства (Sud Fondi). Суд придерживается такой позиции вопреки особому мнению, которое акцентирует внимание на не-уголовных характеристиках конфискации: отсутствии присвоения имущества со стороны государства и возможность возврата права собственности на имущество посредством легализации землепользования или строительства актом местного самоуправления (аналог 376.2-3 ЦКУ) (Varvara).

Уголовный характер конфискации осложняет ее применимость к третьему лицу. Нарушения в процессе строительства были допущены застройщиком. Они не могут вести к лишению права собственности инвесторов или последующих приобретателей. “Не может быть наказания без персональной ответственности” (Varvara 69). Украинский закон позволяет привлечь к уголовной ответственности только застройщика (197-1 ККУ), поэтому наказание инвестора или приобретателя путем лишения его права собственности нарушает ст.7 Конвенции (Varvara 71).

“Справедливый суд”, гарантированный 6-1, предусматривает анализ обстоятельств, включая вину. Игнорируя все обстоятельства, кроме прямо предусмотренных специальными законами, украинская процедура нарушает право на справедливый суд. “Что касается Конвенции, то ст.7 прямо не упоминает моральную связь между материальным элементом правонарушения и лицом, которое считается нарушителем. Однако, логика преступления и наказания, равно как и идея “виновности” (в английской версии) или “виновного лица” (во французской версии) соответствуют интерпретации ст.7, которая требует, для наказания, связь интеллектуальной природы (сознательность и желание), чтобы обнаружить элемент ответственности в поведении материального автора правонарушения.” (Sud Fondi 116).

Украинская процедура не дает собственнику возможности оправдаться ошибкой, несмотря на крайнюю запутанность законодательства (G.I.E.M. 237). ЕСПЧ допускает за государством право наказывать без учета субъективной вины в очень простых случаях, когда факты очевидны, но даже тогда настаивает на праве собственника на оправдывание (G.I.E.M. 243, Varvara 70). ЕСПЧ критикует концепцию “объективного” проступка в отсутствие субъективной вины в преступлении (Paraponiaris v.Greece §33). Права в фактически уголовном производстве требуют большей защиты, чем в гражданском (Moreira Ferreira v.Portugal §§66-67).

Украинский закон не позволяет заменить лишение права собственности умеренным штрафом, что вывело бы наказание из уголовного поля (Air Canada v. the UK §54).

Еще одно нарушение права на справедливый суд, особо важное в, фактически, уголовном процессе, заключается в отсутствии сроков исковой давности. Наказание в виде лишения права собственности через признание строительства самовольным может быть применено спустя абсолютно любой срок после нарушения. Это следует из интерпретации украинскими судами отсутствия правовых последствий - включая срок давности - у недействительных актов (216.1 ЦКУ). ЕСПЧ одобряет невозможность лишения права собственности по истечении срока уголовного преследования (Varvara v.Italy §§60, 72) и полагает неприемлемым отсутствие процессуальных сроков для лишения собственности (Baroul Partner v. Moldova §51).

Конфискация без вины

Дополнительное нарушение 6-1 состоит в том, что в украинской процедуре, жертва, обвинитель и бенефициар могут оказаться совмещены в одном лице.  Закон позволяет государству конфисковать здание, самовольно построенное на муниципальной земле (ст.376.5 ЦКУ). “Парадоксально, владельцем конфискованного имущества стал муниципалитет, который и выдавал незаконное разрешение на строительство” (Sud Fondi 141).

Несмотря на теоретическое требование закона о компенсации затрат застройщика, ни в одном решении суда о конфискации нет решения о компенсации затрат. К тому же, компенсация затрат существенно отличается от рыночной стоимости. Процесс конфискации может быть запущен по тривиальным основаниям: любое “существенное” нарушение в строительстве, ошибка в проекте, отмена права на землю по какой угодно формальной причине. В нарушение Р1-1, государство при конфискации не учитывает вину застройщика (Agosi v. the UK §55, Phillips v. The United Kingdom §51). Государство не рассматривает баланс между своей целью восстановления законности и ущербом индивидуума от конфискации (Sud Fondi 140).

Наличие такой процедуры конфискации приводит к тому, что жертва заинтересована в преступлении; муниципалитет заинтересован в незаконной застройке участке. Вместо того, чтобы останавливать незаконное строительство, на что у нее есть полномочия, мэрии выгодно его поощрять и только с окончанием строительства заявить иск о его самовольности (дело 916/457/15). Право мэрии на конфискацию никак не уменьшается от того, что самовольное строительство проводилось на основании ее разрешений: даже судебное признание этих документов незаконными не мешает конфискации. Подобная процедура нарушает требование пропорциональности.

Конфискация является уголовным наказанием. Гарантии, предоставляемые уголовным процессом, должны применяться не только к вопросу самой конфискации, но и к вопросам самовольности строительства, которые являются определяющими для решения о конфискации. “На местном уровне, квалификация как “административное”, которой обозначено дело о конфискации, дает возможность вывести санкцию из-под конституционных принципов, регулирующих уголовное производство” (Sud Fondi 115).

Конфискация нарушает европейское право еще и своей произвольностью. С 2004 года, при огромном количестве незаконно построенных объектов, конфискация была проведена в нескольких случаях. Выборочность конфискации делает ее непредсказуемой, поэтому суд считает, что она возлагает на собственника диспропорциональное бремя (Hentrich v.France).

Даже в отсутствие конфискации (376.5 ЦПК), лишение права собственности неотличимо от нее по своим последствиям для собственника. Лишение права собственности нарушает баланс общественных и частных интересов еще больше, чем конфискация. Потому что, если в случае конфискации, общество получает выгоду в виде имущества, то в случае лишения права собственности общество не получает вообще ничего: в расчете пропорциональности остается один только ущерб собственнику. Лишение права собственности в еще большей мере, чем конфискация, является уголовным наказанием.

“В деле Sud Fondi… Суд занял позицию, что конфискация за незаконную застройку, примененная к заявителям, может считаться “наказанием” в смысле ст.7 Конвенции, вне зависимости от отсутствия уголовного приговора в отношении компаний-заявителей или их представителей” (G.I.E.M. v. Italy §212).

“По мнению Суда, не соответствовала бы автономному определению “наказания” классификация меры как уголовной, для целей Конвенции, исключительно на основании того, что национальный закон характеризует деяние как уголовное и лицо было осуждено за это преступление уголовным судом. Без автономной концепции наказания, государства смогут налагать наказания, не называя их таковыми, а затронутые лица окажутся лишены гарантий ст.7-1. Следовательно, хотя приговор национальным уголовным судом может быть одним из критериев для определения, является ли мера “наказанием” в смысле ст.7, отсутствие приговора не достаточно, чтобы отказаться от применения этой статьи” (G.I.E.M. 216-217).

“В-третьих, Суд обращает внимание, что конфискация является обязательной мерой. Ее наложение не зависит от доказывания реальной опасности или конкретного риска для окружающей среды” (G.I.E.M. 225). Именно таков автоматический характер лишения права собственности на незаконное строительство в украинском законодательстве (376.2 ЦКУ).

Суд готов принять конфискацию объекта преступления, когда национальное законодательство учитывает степень вины собственника (Agosi v. the UK §62). Украинский закон вину никак не учитывает (376.2, 5 ЦКУ).

“В отношении жестокости обсуждаемой меры, Суд обращает внимание, что конфискация за незаконную застройку является чрезвычайно жестким вмешательством… Более того, санкция не предусматривает компенсацию” (G.I.E.M. 227). В Украине отсутствует компенсация при лишении права собственности за самовольное строительство.

Жестокость производного наказания - конфискации - контрастирует с незначительностью основной санкции по уголовной статье: штрафу всего лишь в 2 минимальные зарплаты (197-1 ККУ). Не может быть разумным наказание, в тысячи раз превышающее уголовную санкцию за то же правонарушение. Тем более, что это наказание часто обращено на добросовестного приобретателя.

Отсутствие конфискации не приводит лишение права собственности к Р1-1-2. Это не “всего лишь” контроль над использованием имущества, потому что владелец лишается этого имущества (Air Canada v. the UK §33). Возможность дальнейшего восстановления права собственности (376.3 ЦКУ) остается гипотетической, требуя дискреции муниципалитета и суда, и потому не является эффективной мерой восстановления права (Sejdovic v. Italy §46; Paksas v. Lithuania §75). Но даже контроль над имуществом требует теста либо вины, либо исключительной, необычной общественной значимости (Air Canada §41) - то есть, учета пропорциональности (§46-2).

Итак, мы видим, как запутанный в украинском праве вопрос о лишении права собственности на самовольное строительство сводится в прецедентном праве ЕСПЧ к простым тестам:

• Насколько виновно государство?
• Сильно ли пострадало государство?
• Насколько виновны застройщик, владелец?
• Компенсировало ли государство свою вину?
• Соблюдены ли процедурные гарантии справедливого определения вины и суммы компенсации?

Именно эта ясность, чистота линий ЕСПЧ позволяет верить в кардинальное улучшение украинского правосудия в результате его интеграции с прецедентным правом Страсбурга.