Воєнна юстиція, як і армія, має бути готова до дій — Якубовський

Максим Якубовський, заступник Головного військового прокурора України

Правники люблять розвивати дискусію по конкретних деталях. От і зараз, використавши термін «воєнна юстиція», можу спрогнозувати зауваження на кшталт не «воєнна», а «військова», і початок довгого обговорення з науковим тлумаченням термінів, посиланням на авторитетні думки та закордонний досвід.

Але сьогодні не є головним обговорення проблеми за принципом: «Як ви яхту назвете, так вона і попливе». Як найбільш влучно назвати ту сферу юриспруденції, яка має опікуватись забезпеченням законності у сфері оборони держави: «воєнна», «військова», «мілітарна» чи якось інакше, ми ще встигнемо вирішити. Терміновим є інше – чинне українське законодавство, у тому вигляді, в якому воно формує військову правоохоронну систему, наближає нас до чергового розбалансування навіть того, що вже створено, і не дає можливості подальшого еволюційного розвитку.

Український законодавчий процес все більше і більше перестає бути нормотворчим, часто-густо нагадуючи банальний плагіат, компіляцію та інші, перефразовуючи Остапа Бендера, «порівняно чесні засоби викрадення чужих ідей». Можливо, в залежності від знання іноземних мов, одні копіюють у своїх законопроектах російські норми; другі – американські, французькі або німецькі; треті – взагалі намагаються об’єднати континентальне та прецедентне право. І ця проблема з’явилась не сьогодні, їй вже багато років. З іншого боку, інколи законодавство не враховує специфіки тих або інших суспільних відносин. У результаті отримуємо нові норми, які не відповідають рівню розвитку суспільних відносин, потребують додаткового тлумачення або змін. Все це характерно для нормативного розвитку воєнної юстиції на сучасному етапі.

Для наочного прикладу візьмемо два закони – про Державне бюро розслідувань та про військову поліцію. Перший вже чинний. Другий (ініційований Міністерством оборони України) – поки ще на стадії законопроекту. Перший вже став проблемою для функціонування військової правоохоронної системи. Другий, у разі прийняття у поданому вигляді, - заб’є в неї останній цвях.

Напередодні (принаймні в найближчому майбутньому) початку функціонування Державного бюро розслідувань питання подальшої долі воєнної юстиції стає ще актуальнішим. В основному з двох головних аспектів. По-перше, визначення підслідності військових злочинів за ДБР. По-друге, поступове виконання прокуратурою приписів Конституції України щодо позбавлення її повноважень нагляду за додержанням законів та максимальне скорочення представницьких функцій. Одразу скажу, що необхідність створення ДБР у мене сумніву не викликає. Це обговорюється протягом всього періоду незалежності України, і нарешті ми на завершальному етапі.

Але за діючих умов колапс, принаймні у сфері протидії військовій злочинності, державі забезпечений, шкода буде колосальною. Потім, звичайно, почнуться розмови, мовляв, дещо поспішили, не все врахували; запропонують «розпочати дискусію про необхідність внесення змін до законодавства».

Але війна завжди приходить несподівано та невчасно, а воєнна юстиція, як і армія, має бути готова до дій в будь-якій ситуації.

Категорично не можу погодитись з передачею до ДБР підслідності військових злочинів, оскільки Бюро є виключно цивільною структурою. Опоненти, звичайно, відразу наведуть мені приклад існування військового підрозділу у цивільному органі досудового розслідування. Але це поганий приклад – Слідчий комітет РФ. Давайте, врешті-решт, перестанемо схрещувати вужа та їжака.

Час, стан розвитку суспільних відносин, війна диктують нагальну необхідність створення повноцінного правоохоронного органу у воєнній сфері. Ці ж обставини дають нам і розуміння системи воєнної юстиції, яка має бути в державі: спеціалізований правоохоронний орган (можна було б відразу написати «військова поліція», але я трохи пізніше поясню, чому цього не зробив) – військова прокуратура – воєнні суди. Сьогодні з названого функціонує тільки військова прокуратура (хоча і її діяльність потребує удосконалення). Створення воєнних судів оголошено одним з пріоритетів законотворчої діяльності, але практичної реалізації поки немає.

І найбільша проблема сьогодення – воєнний правоохоронний орган, який здійснюватиме функції оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування. Його немає взагалі, а функцію досудового розслідування військових злочинів чинне законодавство «заганяє», як вже сказано, у цивільну структуру.

На підтвердження того, що цей шлях є не тільки хибним, але і шкідливим для інтересів держави, я хотів би навести декілька аргументів. Лише зауважу, що це розуміння та аргументи людини, яка має звичайну цивільну юридичну освіту, волею долі під час війни стала військовою і спеціальні знання здобувала вже самостійно по підручниках та на практиці. Фахівці, які мають спеціальну військову освіту та більший практичний досвід, сподіваюсь, підтримають мене та зможуть додати аргументи більш вагомі.

На початку – країні, яка живе мирно, не бачить навколо загроз для своєї незалежності та територіальної цілісності і не збирається воювати, армія не потрібна взагалі. Держава створює Збройні Сили не для того, щоб забезпечити в мирний час роботою фізично міцних та достатньо молодих людей, оскільки вони не можуть знайти свого місця у звичайному громадському житті. Ні. Держава створює Збройні Сили у мирний період свого існування та наймає громадян на військову службу виключно з розрахунку на можливі загрози у майбутньому. При цьому наймі держава зобов’язується забезпечити військовослужбовця навчанням, грошовим забезпеченням, соціальними пільгами, особливим пенсійним статусом тощо. Хто вважає цей пакет недостатнім, просто не укладає контракт на військову службу. Але від тих, хто такий контракт уклав, держава має право вимагати у випадку настання загрози стати у перший ряд її захисників. А якщо буде потрібно, то і померти заради її захисту. Прошу вибачення за можливий примітивізм, але, уклавши контракт, ви на конкретний проміжок часу продали своє життя та здоров’я державі, і саме вона, а не ви, розпоряджається ними.

Тому для нас зрадниками завжди будуть ті військовослужбовці, які залишились у Криму під час його окупації. Аргумент: «Я не буду воювати проти Росії, оскільки в мене там родичі (я там народився, я її люблю, мені подобається Путін тощо)», - не працює. Вони добровільно наймались на службу саме для того, щоб у потрібний момент захистити Україну незалежно від своїх особистих уподобань.

Не так давно з власної цікавості провів, так би мовити, нерепрезентативне опитування, задавши кільком звичайним людям питання: «Чим військовий колектив відрізняється від колективу цивільних осіб?» Шість з дев’яти відповіли: «Перші ходять строєм». Але всі прекрасно розуміють, що армія – набагато складніший організм, який існує за законами, що суттєво відрізняються від тих, до яких більшість з нас звикла у звичайному житті.

Навіть цінності у громадянського суспільства та армії різні. Саме так – цінності різні. Якщо мова йде про громадянське суспільство, то найвища його цінність - це людина, її життя, права та свободи, її індивідуальність. Для війська вища цінність – незалежність та територіальна цілісність держави.

Можу безкінечно наводити приклади суперечок із суддями у справах за фактами невиконання наказів, залишення бойових позицій, дезертирства. Коли на аргументи прокурора про порушення конкретних норм Статутів, та, як наслідок, про неможливість виконання бойового завдання, ми чули у відповідь: «Який Статут? Як можна було виконувати наказ (залишатись на позиції), якщо в нього стріляли і його життя було під загрозою? Він молодий і хотів залишитись у живих». Позиція, допустима і правильна у цивільному житті, але яка перевертає все з ніг на голову під час розгляду справ про військові злочини.

Усі знають, що у військових ВНЗ вчать майбутніх офіцерів убивати. І це нормально, оскільки вони мають фізично зупинити і знищити ворога, що напав на Україну або несе іншу загрозу нашій незалежності та територіальній цілісності. Але мало хто замислювався, що курсантів та офіцерів вчать і іншому – посилати на смерть своїх підлеглих. Саме так, жертвувати життям конкретного індивідуума для того, щоб виконати поставлену перед підрозділом задачу. І чим вища командирська посада, тим більше жертв має право принести офіцер заради захисту країни. Але і тим більше його відповідальність за правильність такого рішення.

Сама постановка питання про право розпоряджатися чужим життям абсолютно неприйнятна для функціонування громадянського суспільства. Разом з тим, армія без цього права ніколи не забезпечить виконання покладених на неї функцій.

Із практичної точки зору кримінальної юриспруденції висновок з цього буде такий – не можна притягти до відповідальності командира тільки за те, що його підлеглі загинули, виконуючи наказ; не можна судити командира тільки за те, що він програв бій. І таких «не можна» досить багато.

Громадянське суспільство розвивається за демократичними принципами. В армії демократія неможлива у принципі. Так, відповідно до пункту 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України:

«Єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України».

Хто хоче оцінити можливість запровадження в армії демократичних принципів управління, може звернутись до не такої вже далекої історії – Наказу №1 Петроградської ради робітничих та солдатських депутатів від 1 (14) березня 1917 року. Наказу, який в лічені тижні майже повністю знищив одну з найбільших армій Європи.

Повнота влади командира над підлеглими, відповідно до чинного законодавства, урівноважується його персональною відповідальністю «перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця». І законодавець цю відповідальність зробив більш суворою, ніж відповідальність підлеглого.

Наведу приклад, який до цього часу є особисто для мене відповіддю на питання, чи може судити військового цивільний суддя.

16 березня 2015 року військовий тягач (МТ-ЛБ) у місті Костянтинівка Донецької області здійснив наїзд на пішоходів, у результаті якого 8-річна дівчинка загинула, а її тітка отримала серйозні тілесні ушкодження. Ця аварія спричинила широкий резонанс по всій країні і майже призвела до самосуду місцевих мешканців над військовослужбовцями Збройних Сил України. Досудове розслідування кримінального провадження за цим фактом здійснювала військова прокуратура, а запобіжний захід у вигляді взяття під варту був обраний місцевим судом стосовно солдата, який керував військовою машиною, та його командира. Обидва підозрювані оскаржили в апеляційному суді свій арешт. І колегія суддів апеляційного суду солдата залишила під вартою, а командиру змінила запобіжний захід на не пов'язаний з позбавленням волі. На запитання: «Чому саме таке рішення?» - відповідь була така: «Ну, не командир же керував машиною. Керував солдат, йому і відповідати».

Класичне нерозуміння різниці між правовідносинами, що складаються у цивільному житті та у військовому колективі. Відповідно до ч. 1 ст. 415 КК України покарання за вчинення цього злочину водію транспортного засобу передбачено у вигляді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років. А ось для офіцера, який допустив підлеглого у стані алкогольного сп’яніння до керування військовою технікою, дозволив йому слідувати забороненим маршрутом через місто і порушив ще декілька вимог Статутів, ст. 425 КК України передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Так чиє діяння більш суспільно небезпечно - підлеглого чи командира? Відповідь очевидна.

Зверну увагу ще на один, суто психологічний аспект. Як показують історичний досвід і практика роботи правоохоронних органів, військовий колектив не сприймає цивільного слідчого або оперативного працівника. Не буду гаяти час на приведення доказів цього тезису. Кожен охочий може перевірити його емпіричним шляхом.

Висновок з усього вищенаведеного – проводити оперативно-розшукову діяльність у військових колективах, здійснювати досудове розслідування, відправляти правосуддя у справах про військові злочини мають правоохоронці та судді, які не тільки знають і розуміють специфіку військової справи, але, і це, мабуть, головне, знаходяться в одній правовій та соціальній площині з військовими. Тобто самі є військовослужбовцями.

Що ж ми маємо на сьогодні?

Головне - відсутність правоохоронного органу, який би міг ефективно здійснювати боротьбу зі злочинністю у воєнній сфері. Цю функцію у нас сьогодні намагаються виконувати органи: Національної поліції та СБУ; військової контррозвідки; Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (ВСП). Класичний випадок прислів’я: «У семи няньок дитя без ока».

Органи Національної поліції військової специфіки не знають і у своїй діяльності не враховують; оперативно-розшукова робота їх у військових формуваннях обмежена з об’єктивних причин.

Служба безпеки України у найближчому майбутньому, відповідно до концепції її реформування, буде позбавлена функції боротьби з загально-кримінальною злочинністю. Тому розглядати її як військовий правоохоронний орган немає можливості.

Військова контррозвідка – правоохоронний підрозділ у складі СБУ, який дійсно працює всередині військових формувань, має повноцінні можливості для оперативно-розшукової діяльності в них. Але функціонал її не розповсюджується на боротьбу з військовими злочинами та злочинами загально-кримінального характеру, вчиненими військовослужбовцями.

Найцікавіша ситуація з ВСП. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України»:

«Військова служба правопорядку у Збройних Силах України - спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України, призначене для забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України у місцях дислокації військових частин, у військових навчальних закладах, установах та організаціях, військових містечках, на вулицях і в громадських місцях; для запобігання злочинам, іншим правопорушенням у Збройних Силах України, їх припинення; для захисту життя, здоров'я, прав і законних інтересів військовослужбовців, військовозобов'язаних під час проходження ними зборів, працівників Збройних Сил України, а також для захисту майна Збройних Сил України від розкрадання та інших протиправних посягань, а так само для участі у протидії диверсійним проявам і терористичним актам на військових об'єктах».

Здавалося б, ось він, той самий правоохоронний орган. Але це тільки ілюзія, яка, нажаль, не має нічого спільного з реальністю. По-перше, зверніть увагу на формулювання закону - ВСП призначена лише для «запобігання злочинам», а не «протидії злочинності» (як, наприклад Національна поліція). Це не гра слів. Протидія злочинності передбачає наділення відповідної структури правом на проведення оперативно-розшукової діяльності. А у ВСП такого права немає. І не наділяє законодавець таким правом ВСП абсолютно обґрунтовано.

По-друге, ВСП входить у склад Збройних Сил України. А відповідно до статті 17 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Збройні Сили України» на Збройні Сили України покладається лише одна функція - «оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності». Таким чином, наділення ЗСУ або окремих їх підрозділів правоохоронними функціями суперечить Конституції України. На цьому, в принципі, можна було б вже поставити крапку.

Більше того, ВСП розповсюджує свою діяльність тільки на ЗСУ. А Статут внутрішньої служби Збройних Сил України поширюються також «на Державну прикордонну службу України (ДПСУ), Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України». З переліченого лише у ДПСУ та СБУ є підрозділи внутрішньої безпеки, які можуть повноцінно виконувати функцію боротьби зі злочинністю всередині відомства. Як бути з іншими військовими формуваннями, законодавці до цього часу так і не визначились. Створювати в кожному з них свій правоохоронний підрозділ? Абсурд, який навіть немає бажання обговорювати.

Ще одна юридична проблема – нагляд за додержанням законів у Міністерстві оборони України, Збройних силах України, інших військових формуваннях та у оборонно-промисловому комплексі держави. Перш за все, потреба у такому нагляді викликана зростаючим оборонним бюджетом, тобто кількістю коштів, які держава виділяє на цілі оборони. Наступного року вони, за прогнозами, складуть 5% ВВП - понад 170 млрд. грн.

Я розумію, чому законодавці позбавили органи прокуратури функції загального нагляду. Прокуратура сама в цьому винна, бо використала ці повноваження для запровадження корупційних схем, здійснення тиску на бізнес тощо. Підприємницька діяльність насправді має здійснюватись без будь-якого навантаження, окрім податкового.

Але тут воєнна сфера знову проявляє свою специфіку. У цій сфері немає приватного бізнесу, немає приватних грошей та приватних інтересів. Усі 170 згаданих мільярдів – це кошти держави, які до того ж мають одну- єдину мету – забезпечення обороноздатності країни. Усі підприємства оборонно-промислового комплексу – державні, і мета їх виробничої та комерційної діяльності та ж сама. Більше того, на мій погляд, ці підприємства не займаються підприємницькою діяльністю у класичному розумінні цього терміну. Підприємництво (відповідно до ст. 42 ГК України) має головною метою «досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку». Головна ж мета діяльності державних підприємств оборонно-промислового комплексу, як вже згадувалось, зовсім інша, а прибуток для них ціль другорядна.

На порушення законів у воєнній сфері, нераціональне або протиправне використання державних коштів необхідно реагувати не тільки кримінально-правовими заходами. Насамперед тому, що останні не дають можливості попередити конкретне правопорушення, а лише борються з його наслідками. До того ж ці заходи дуже розтягнуті у часі. Більш ефективним тут будуть саме засоби наглядового характеру: обов’язкові вимоги про усунення порушень закону, оскарження та зупинення дії актів і рішень, що не відповідають вимогам закону, тощо.

Відомчий контроль за дотриманням законодавства ніколи не був і не буде ефективним інструментом боротьби з порушенням законів.

Моніторингова місія ООН за результатами своєї діяльності у двох звітах 2015 та 2016 років надала Уряду України рекомендації щодо необхідності повернення військовій прокуратурі повноважень нагляду за додержанням законів у військових формуваннях. Але український Уряд до думки поважних міжнародних експертів не дослухався.

Сьогодні це питання для військової прокуратури не є актуальним з огляду на те, що внесені до Конституції України зміни поставили на ньому крапку. Крім того, різний обсяг повноважень структурних елементів однієї системи (військової та територіальної прокуратур) порушує принципи нормотворчої діяльності.

Що пропонується?

Державі потрібна система воєнної юстиції. Потрібна не завтра, а вже вчора. Чітка, структурована та повноцінна.

Перший елемент цієї системи – державний правоохоронний орган спеціального призначення - умовно назвемо його Державна служба воєнної юстиції (ДСВЮ).

За описаних вище причин ДСВЮ не може бути створена у складі Збройних Сил України. Це має бути самостійний правоохоронний орган з такими основними функціями:

- протидія злочинності та здійснення оперативно-розшукової діяльності у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України, в інших військових формуваннях та на підприємствах оборонно-промислового комплексу;

- здійснення досудового розслідування військових злочинів; інших злочинів, вчинених військовослужбовцями під час виконання обов’язків військової служби;

-злочинів, вчинених на підприємствах оборонно-промислового комплексу;

нагляд за додержанням законів у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України, в інших військових формуванням та на підприємствах оборонно-промислового комплексу;

- виконання функцій гарнізонної служби у визначеному законодавством обсязі.

Саме тому на початку свого тексту я не використовував термін «військова поліція», оскільки, як бачимо, функції ДСВЮ ширші, ніж звичайні поліцейські.

Основою формування ДСВЮ повинні стати ВСП, слідчі підрозділи військової прокуратури і спеціальної поліції НПУ, а також частково підрозділи військової прокуратури, що виконують представницькі функції. 

Працівники ДСВЮ мають бути військовослужбовцями та проходити військову службу відповідно до чинного законодавства.

Другий елемент системи – військова прокуратура (вже без функції проведення досудового розслідування). Єдиний на сьогодні наявний елемент воєнної юстиції. Який до того ж довів практичну та економічну доцільність свого існування. Але час становлення у нових реаліях пройшов. Військовій прокуратурі слід не тільки повернутись до виконання своїх функцій у межах воєнної сфери, але і вирішити нарешті стратегічно-правові питання. Зокрема, визначитись з порядком проходження служби у військовій прокуратурі. Підготувати зміни до законодавства з тим, щоб визначити специфіку функціонування та комплектування.

Для ілюстрації доречно навести ще один приклад відмінності, на цей раз військової прокуратури від територіальної. У випадку настання військового часу та оголошення загальної мобілізації органи територіальної прокуратури будуть скорочені (заброньовані 30 відсотків залишаться працювати, усі інші будуть мобілізовані до лав ЗСУ). Штат військової прокуратури, навпаки, має бути розширений відповідно до мобілізаційних планів, оскільки зросте чисельність самої армії.

Звідси наступні (але не вичерпні) висновки:

1) кількість працівників військової прокуратури має бути «прив’язана» у відсотковому відношенні до загальної кількості ЗСУ;

2) чисельність співробітників військової прокуратури не повинна включатись у граничну кількість працівників прокуратури, яка на сьогодні встановлена Законом України «Про прокуратуру»;

3) військова прокуратура повинна мати свій мобілізаційний план, а значить, і мобілізаційний резерв.

Перелік стратегічно необхідних для військової прокуратури змін можна продовжувати. Робити їх потрібно зараз, не чекаючи чергового загострення ситуації.

Про третій елемент системи – воєнні суди - багато говорити не буду. Необхідність їх відновлення задекларована Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України. Справа, в першу чергу, за законодавцями.

На останок. Вищевикладене бачення системи та розвитку воєнної юстиції не є просто теоретичними викладками. Проект закону про «ДСВЮ» розроблений Головною військовою прокуратурою за участю багатьох профільних фахівців. Ми намагаємося постійно презентувати його у середовищі парламентарів. Є напрацювання змін до законодавства про військову прокуратуру.

І те, що такий законопроект народився саме у Генеральній прокуратурі – цілком природно, оскільки саме вона є стрижнем правоохоронної системи, саме її фахівці мають бачити розвиток законодавства системно, у поєднанні зусиль та функцій усіх правоохоронних органів. Врешті-решт, саме Генеральна прокуратура, за законом, відповідає за ефективність та результати кримінального процесу. Такої системності бракує інколи іншим правоохоронним та державним структурам, які намагаються вирішити проблему з позиції «своєї дзвіниці».

Але зараз ми програємо. Зокрема, Міністерству оборони України, яке досить активно лобіює проект свого бачення військової поліції – не конституційної та, вибачте, «кастрованої».

Програємо тому, що зусиль, докладених нині Генеральною прокуратурою, явно недостатньо для переконання Президента України, Уряду, політичної істеблішменту в правильності та державності саме нашої позиції. А часу залишається обмаль.