Может ли следственный судья разрешить следователю провести внеплановую проверку предприятия

Судебный спор подобен арифметической задаче. У задач может быть несколько схем решения — простая и красивая или же сложная и запутанная. Поэтому чем легче можно понять логику рассуждений «математика» (судьи), тем проще воспринимать полученный результат как сторонам, так и широкой публике.

«Высший пилотаж» при решении таких «задачек» судьям нижестоящих инстанций должен демонстрировать, по замыслу авторов судебной реформы, новый Верховный Суд. Ведь теперь к нему выдвигаются совсем иные требования по качеству и формату решений, а главное — по их эффективности для защиты прав и свобод.

6 марта 2018 г. коллегия судей под председательствованием судьи Верховного Суда Аркадия Бущенко вынесла определение по делу №243/6674/17-к, которое по своей форме напоминает решение Европейского суда по правам человека. Однако дело не только в формате изложения, но и в сути поставленных вопросов, и в алгоритме, предложенном для поиска ответа.

Этим определением дело передано на рассмотрение Большой палате Верховного Суда, которой предстоит ответить на вопросы: (1) должен ли апелляционный суд рассмотреть жалобу на решение, вынесенное следственным судьей вне его компетенции, и принять решение по существу жалобы или (2) апелляционный суд должен отказать в рассмотрении жалобы на такое решение, руководствуясь положениями ч. 4 ст. 399 УПК.

Суть дела

Итак, вопрос и простой, и сложный одновременно.

Следственный судья удовлетворил ходатайство следователя о комплексной внеплановой проверке законности и целевого использования земельного участка со стороны должностных лиц некого ООО «Синтоп». При этом рассмотрел его без участия представителей самого общества с ограниченной ответственностью.

Апелляционный суд Донецкой области отказал ООО в открытии производства, сославшись на то, что «согласно статье 309 УПК Украины вышеуказанное определение следственного судьи апелляционному обжалованию не подлежит».

На это определение ООО и подало кассационную жалобу.

По его мнению, судья вынес определение, не предусмотренное УПК, и, таким образом, действовал за пределами своих полномочий. «Синтоп» считает, что апелляционный суд должен исходить из общих положений уголовного процесса, отраженных, в частности, в статьях 7 и 9 УПК, гарантирующих право на обжалование процессуальных решений. Также ООО ссылается на статью 6 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод и практику Европейского суда по правам человека по применению этой статьи. Кроме того, обосновывая необходимость применения общих принципов уголовного процесса, «Синтоп» ссылается на постановления ВССУ от 14 марта 2017 по делу №760/7711/16 и от 13 июля 2017 по делу №755/5693/16-к, а также на постановление ВСУ от 12 октября 2017 по делу №5 142кс (15) 17.

Прокурор во время кассационного рассмотрения возразил против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь, среди прочего, на решение Верховного Суда от 15 февраля 2018 по делу №757/2200/17-к.

Как в Европейском суде

В данном случае решение судей Верховного Суда выписано подобно решению ЕСПЧ, что, безусловно, делает его удобным для восприятия.

Предоставляя свою оценку, ВС разделил его пункт на подпункты:

3.1. Предварительные замечания;

3.2. Принято ли обжалуемое определение в рамках полномочий следственного судьи;

3.2.1 Определяются ли полномочия следственного судьи «другими законами Украины»; 

3.2.2. Является ли ч. 2 ст. 93 и ч. 2 ст. 89 УПК основанием для полномочий следственного судьи предоставить разрешение на назначение проверки;

3.2.3. Означает ли исключения полномочий изменение порядка их осуществления.

Аналогично ВС поступил, обосновывая передачу дела на рассмотрение Большой палаты Верховного Суда:

4.1. Распространенность практики предоставления следственными судьями разрешений на назначение внеплановые проверки;

4.2. Противоречие судебной практике;

4.3. Отсутствие эффективных средств защиты от неправомерного вмешательства со стороны государства;

4.4. Роль судебной системы в обеспечении прав и свобод.

Логическая цепочка

Для поиска ответа на вопрос, имел ли апелляционный суд полномочия рассматривать жалобу на решение следственного судьи, судьи ВС решили выстроить определенный алгоритм.

Как известно, в статьях 303, 309, 399 УПК определен ограниченный перечень решений, которые могут быть обжалованы в различных судебных инстанциях. Как отмечает ВС, такие ограничения в системе отдельного обжалования решений органов обвинения, следственных судей и судов во время продолжающегося уголовного производства оправданны, поскольку направлены на обеспечение быстроты уголовного процесса и предупреждение правовых коллизий и осложнений в незавершенном производстве.

Отказ апелляционного суда рассматривать жалобу на решение следственного судьи, которое не входит в этот перечень, является законным и четко отражает волю законодателя.

Впрочем, отмечает Верховный Суд, эти рассуждения верны только тогда, когда следственный судья выносит решение, предусмотренное процессуальным законом.

«Ситуация совсем иная, когда следственный судья принимает решение, которое выходит за пределы его полномочий. Такое решение законодатель не предвидел и не мог предвидеть, поскольку нельзя на законодательном уровне предусмотреть все возможные случаи выхода за пределы компетенции», — отмечается в определении ВС. Поэтому распространять ограничения, касающиеся предусмотренной законодателем системы судебных решений, на решения, которые не являются элементом этой — предусмотренной законодателем — системы, очевидно неоправданно.

Таким образом, считает ВС, нужно определить, действительно ли решение следственного судьи, которое обжалуется, входит в систему решений, для которых законодатель предусмотрел статью 309 УПК.

Итак, суду предстоит выяснить, предоставляет ли закон следственному судье полномочия вынести определение о предоставлении разрешения следователю или прокурору на проведение проверки.

По мнению ВС, только после выяснения вопроса, принято ли обжалуемое решение следственного судьи в пределах или вне пределов его полномочий, можно перейти к вопросу, имеет ли апелляционный суд полномочия рассматривать жалобы на такие решения.

Если такое решение находится в пределах полномочий следственного судьи, отказ в открытии апелляционного производства, основанный на ч. 4 ст. 399 УПК, является законным.

Если же вне пределов, то соображения, касающиеся оправданных ограничений отдельного обжалования, не могут безоговорочно применяться к таким решениям, и суду следует найти другие правовые аргументы для решения этого вопроса.         

О границах полномочий следственного судьи

Как отмечает ВС, в этом деле не оспаривается, что УПК прямо не предусматривает полномочий следователя или прокурора «назначать ревизии и проверки в порядке, определенном законом». Действительно, в редакции, действовавшей до 15 июля 2015 года, УПК предусматривал такие полномочия, но позже они были исключены. Кроме того, в Законе «О прокуратуре» сказано, что недопустимыми являются доказательства, полученные после начала уголовного производства путем реализации органами досудебного расследования или прокуратуры своих полномочий, не предусмотренных настоящим Кодексом, для обеспечения досудебного расследования уголовных правонарушений.

Таким образом, законодатель не только забрал у следователя и прокурора полномочия «назначать ревизии и проверки», но и установил, что любые доказательства, полученные в результате такой, «не предусмотренной настоящим Кодексом», проверки или ревизии, являются недопустимыми.

«Трудно найти примеры более четкой формулировки позиции законодателя, чем в этом случае», — отмечается в определении Верховного Суда.

Впрочем, и сам следственный судья не оставил без внимания эти законодательные изменения, отметив их в своем решении. Однако, обосновывая наличие полномочий следователя обращаться с ходатайством о назначении проверки, судья ссылается на следующие положения законодательства:

• ч. 2 статьи 1 УПК, согласно которой уголовное процессуальное законодательство Украины состоит из соответствующих положений Конституции Украины, настоящего Кодекса и других законов Украины;
• п. 2 постановления КМУ «Вопросы введения ограничений на проведение проверок государственными инспекциями и другими контролирующими органами» от 13 августа 2014 г. №408, согласно которому: «Предоставление разрешения на проведение проверок предприятий, учреждений, организаций, ФЛП не требуется в случае, если такие проверки проводятся по решению суда, по требованию должностных лиц в случаях, предусмотренных УПК Украины».
• п. 3 Закона «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и некоторые законодательные акты Украины относительно налоговой реформы», который предусматривает: «Установить, что в 2015 и 2016 годах проверки предприятий, учреждений и организаций, ФЛП с объемом дохода до 20 млн грн за предыдущий календарный год Государственной фискальной службой Украины и ее территориальными органами, Государственной финансовой инспекцией и ее территориальными органами осуществляются исключительно с разрешения КМУ, по заявке предприятия по его проверки, согласно решению суда или требованиям УПК».
• ч. 2 ст. 93, которая устанавливает, среди прочего, что сбор доказательств возможен с помощью истребования и получения выводов ревизий и актов проверок.
• ч. 2 ст. 89, определяющая как источник доказательств, в том числе, акты проверок.

На основании этих положений законодательства судья пришел к выводу, что «законом установлен судебный контроль над соблюдением законности и обоснованности вмешательства в хозяйственную деятельность, обусловленный потребностями досудебного расследования для достижения его действенности».

В то же время ВС отметил, что не может согласиться с обоснованием, которое привел следственный судья в своем определении, и не видит оснований считать, что исключение соответствующих полномочий следователя и прокурора из УПК означает не их исключение, а лишь изменение порядка их осуществления.

Также Верховный Суд в ответ на вопрос, определяются ли полномочия следственного судьи «другими законами Украины», отметил, что корпус норм УПК свидетельствует о том, что законодатель определил полномочия каждого субъекта уголовного процесса только этим Кодексом и исключил любую возможность выводить наличие таких полномочий из положений «других законов».

Далее ВС подчеркнул, что ч. 2 ст. 93 и ч. 2 статьи 89 УПК не дают полномочий следственному судье давать разрешение на назначение проверки. Использование выражения «истребование и получение» предусматривает полномочия использовать в качестве доказательств выводы ревизий и актов проверок (как и любые другие документы), которые существуют независимо от уголовного расследования. «Процессуальный закон четко отличает документы, созданные в рамках уголовного производства, от документов, происхождение которых не зависит от уголовного производства, и подчиняет эти два типа документов разному правовому режиму. Поэтому ошибочно выводить из полномочия «истребовать» полномочия «назначить» проверку», — подчеркивается в решении ВС.

Кроме того, ВС не согласен с выводом следственного судьи, что исключение из перечня полномочий следователя или прокурора полномочий «назначать ревизии и проверки» означает введение судебного контроля над такими действиями следователя и прокурора.

Следовательно, ВС считает, что в этом случае следственный судья, предоставив следователю разрешение на проведение проверки, вышел за пределы своих полномочий и принял решение, которое не предусмотрено уголовным процессуальным законодательством.

Одни разрешают проверки, другие отказывают

Суд считает, что это дело должно быть передано на рассмотрение Большой палате Верховного Суда, поскольку, по мнению коллегии, содержит исключительную правовую проблему.

Так, по поисковому запросу в Едином государственном реестре судебных решений «внеплановая проверка» с применением фильтров «уголовное дело», «первая инстанция» и ограничением периода принятия (вынесения) «с 15.07.2015» система находит более 15000 решений. Такое количество дел свидетельствует о распространенности использования правоохранительными органами обращений к следственным судьям за разрешением на проведение внеплановой проверки после исключения из УПК полномочий следователя и прокурора. По аналогичному поисковому запросу с фильтром «вторая инстанция» система находит 518 судебных решений, касающихся обжалования соответствующих решений следственных судей.

Также ВС отмечает, что подавляющее большинство следственных судей удовлетворяют ходатайства о назначении внеплановых проверок, основывая свою позицию на доводах, сходных с доводами, приведенными следственным судьей в этом деле.

Тем не менее, значительное количество следственных судей отказывают в удовлетворении таких ходатайств, ссылаясь на то, что полномочия следователя или прокурора на проведение проверок исключены из УПК, проведение проверки не является ни следственным (розыскным) действием, ни негласным следственным (розыскным) действием, ни мерой обеспечения уголовного производства; что положения УПК Украины не относят к компетенции следственного судьи решение вопроса о предоставлении разрешения на проведение проверки, а ст. 132 УПК Украины не предусматривает такой меры уголовного производства, не регламентирует порядок рассмотрения таких ходатайств, объем доказывания при рассмотрении такого ходатайства, критерии, по которым следователь судья должен определять достаточность оснований для предоставления разрешения на проведение проверки.

Противоречивая судебная практика существует даже в кассационной инстанции.

Кроме того, коллегия судей ВС пришла к выводу, что внеплановые проверки могут потенциально привести к нарушению статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод и статьи 1 Протокола.

«Национальное законодательство не обеспечило при применении вышеупомянутых мероприятий достаточных гарантий от произвола, и оно не соответствует требованиям по качеству законодательства в понимании Конвенции. В этих обстоятельствах нельзя утверждать, что указанное вмешательство осуществлялось «по закону», как того требует пункт 2 статьи 8 Конвенции», — заключил Верховный Суд.

Примечательно, что по данному делу одна из судей коллегии Ирина Григорьева выразила особое мнение о том, что указанное уголовное производство необходимо передать объединенной палате Кассационного уголовного суда Верховного Суда.