Захист від провокації обов’язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що скоїв їх внаслідок незаконного підбурювання — Верховний Суд

Заперечення обвинуваченим вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину». Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників органів правопорядку. Про відповідну позицію ЄСПЛ нагадав у своїй постанові від 28 березня 2024 року Касаційний кримінальний суд по справі №397/430/20.

Обставини справи

Місцевий суд засудив начальника відділу місцевої прокуратури за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки. Також суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як установив суд, обвинувачений, здійснюючи нагляд у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, перебуваючи в салоні автомобіля, одержав 2000 дол. США (50 440 грн) неправомірної вигоди за вплив на прийняття слідчим у вказаному кримінальному провадженні процесуальних рішень про перекваліфікацію кримінального правопорушення і закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження стосовно начальника відділу місцевої прокуратури закрив у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його вини в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

Також суд апеляційної інстанції ухвалою вирішив питання щодо речових доказів. А, крім того, скасував арешт, накладений за ухвалами слідчого судді на причіп легковий, автомобіль, житловий будинок, земельну ділянку і мобільний телефон. Крім того, апеляційний суд скасував обраний запобіжний захід у вигляді застави та постановив повернути заставу в повному обсязі заставодавцю.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановою від 9 лютого 2023 року скасувала цю ухвалу і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд ухвалою від 17 травня 2023 року вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання. Постановив вважати чоловіка засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону від 27 червня 2019 року) до покарання у виді штрафу 25 500 грн, із позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки. У решті вказаний вирок апеляційний суд залишив без змін.

Засуджений просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду від 17 травня 2023 року і закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його вини в суді й вичерпанням можливості їх отримання.

Що вирішив Верховний Суд

Верховний Суд зазначив наступне.

На спростування версії сторони захисту про провокацію злочину місцевий суд вказав, що правоохоронні органи розслідували діяльність обвинуваченогоу пасивний спосіб та не провокували його на вчинення злочину.

Аналіз доказів дав місцеовму суду підстави для однозначного висновку про те, що вирішальним фактором у цій справі є протиправні дії самого засудженого, який усвідомлював їх, мав можливість відмовитися від них, але одержав неправомірну вигоду. Цей злочин він вчинив би і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.

Верховний Суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції, водночас, звертає увагу на те, що для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини установив, зокрема, такі критерії:

• чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;
• чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів;
• вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

А, як убачається з матеріалів кримінального провадження і на це звернув увагу місцевий суд, засуджений протягом досудового слідства і в суді заперечував факт вчинення ним кримінального правопорушення та одночасно заявляв і заявляє про провокацію на його вчинення. Тому доводи, наведені в касаційній скарзі, про те, що мала місце провокація злочину, Верховний Суд уважає надуманими.

Крім того, відхиляючи твердження сторони захисту про розслідування кримінального провадження неуповноваженим органом, незаконність усіх слідчих дій та недопустимість доказів, отриманих унаслідок НСРД, апеляційний суд взяв до уваги правову позицію Верховного Суду щодо критеріїв, за наявності яких виникає необхідність визнання доказів недопустимими в розумінні ст. 87 КПК.

Так, за висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня                 2022 року (справа №  756/10060/17), імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження, прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів.

Отже, у кожному із зазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

На спростування твердження засудженого щодо порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності, що є безумовною підставою для визнання всіх доказів у справі недопустимими, апеляційний суд послався на висновки, викладені в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 лютого 2023 року (справа № 761/34746/17), про те, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК.

Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю тощо.

Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу НСРД. У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів. Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю й у визначений правовий спосіб.

Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Оскільки територіальна підслідність прокурором відповідно ст. 36 КПК не була визначена, то досудове розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 369-2 КК проводили слідчі ТУ ДБР у м. Києві, хоча за територіальністю місце вчинення кримінального правопорушення знаходиться під юрисдикцією ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Апеляційний суд зауважив, що за суб`єктом відповідальності підслідність цього кримінального провадження належить до компетенції ДБР і його розслідування ТУ ДБР м. Києва, а не ТУ ДБР м. Миколаєва не свідчить про те, що розслідування було здійснено не уповноваженим на те органом, як вважає засуджений.

Не залишено поза увагою апеляційного суду й посилання засудженого на здійснення обшуку його автомобіля з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що ця процесуальна дія готувалася заздалегідь і не могла бути невідкладною, як про це зазначив слідчий у протоколі, проте її було проведено без відповідного дозволу слідчого судді.

Так, посилаючись на правила частин 1, 3 ст. 233 КПК, згідно з якими ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, а зокрема, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, але у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, апеляційний суд зазначив, що обшук автомобіля «Mitsubishi Pajero Pinin» був проведений у невідкладному випадку, пов`язаному із врятуванням майна, у тому числі одержаної неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 дол. США, які під час обшуку вилучено, і безпосереднім переслідуванням засудженого, тобто особи, яка підозрюються у вчиненні злочину та яка затримана на місці вчинення кримінального правопорушення на початку проведення обшуку. Оскільки ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля, підстав уважати, що обшук проведений за відсутності законних підстав і всупереч вимогам КПК, немає.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що відсутність в ухвалі слідчого судді вказівки на проведення невідкладного обшуку, пов`язаного, у тому числі, з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюються у вчиненні злочину, не спростовує факту переслідування засуджного, який на час затримання перебував у салоні автомобіля.

Верховний Суд зазначив, що, як правильно резюмував апеляційний суд, невідкладність проведення обшуку автомобіля була пов`язана з об`єктивними причинами, оскільки неможливо було наперед спрогнозувати подальші його дії після отримання неправомірної дії. Саме невідкладність обшуку на перших етапах з подальшим санкціонуванням цієї процесуальної дії слідчим суддею пов`язана зі специфікою розкриття злочинів цієї категорії.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що за результатами розгляду касаційної скарги не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень.

Водночас Суд вважає слушними доводи касаційної скарги засудженого про те, що суди першої та апеляційної інстанцій всупереч вимогам кримінального процесуального закону не вирішили питання про скасування арешту майна, накладеного за ухвалами слідчого судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону від 27 червня 2019 року) не передбачає покарання у виді конфіскації майна. Цивільний позов у справі не було заявлено. Прокурор у судових дебатах під час судового розгляду в суді першої інстанції просив суд скасувати арешт, накладений на майно засуджного. Проте місцевий суд не вирішив зазначеного питання, а суд апеляційної інстанції не виправив допущеної ним помилки.

Беручи до уваги викладене, Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу засудженого частково, судові рішення стосовно нього змінив, скасувавши арешт на майно, накладений за ухвалами слідчого судді.

Автор: Наталя Мамченко 

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.