Провокація злочину: практика Верховного Суду

Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Про це йдеться в декількох рішеннях Європейського суду з прав людини (по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії» тощо).

Новий Верховний Суд за час своєї роботи ухвалив ряд рішень, які стосуються даної проблематики.

Зокрема, в постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к ККС ВС відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність  у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

В даній справі, суд прийшов до висновку, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, а в суду наявні всі можливості перевірити такі твердження засудженого.

Посилання засудженого на порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та посилання на рішення ЄСПЛ «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де кастро проти Португалії», зміст яких зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятними до застосування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки у справі «Худобін проти Російської Федерації» спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку встановлена провокація злочину.

Як зазначив Верховний Суд, такі висновки ЄСПЛ у зазначеній справі не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїй касаційній скарзі засуджений, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що він є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, і що йому нав'язали та змоделювали протизаконну поведінку.

В іншій справі (постанова від 12 квітня 2018 року справа № 748/3070/15-к) колегія суддів ККС ВС дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд.

Так, в цій справі районний суд дійшов висновку про недоведеність вчинення особою кримінальних правопорушень, пославшись на те, що постанови про проведення негласних слідчих дій винесені з порушенням вимог процесуального закону, докази здобуті на підставі цих постанов є недопустимими, відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку, у матеріалах відсутні відомості про дозвіл суду на проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведення аудіо-, відеоконтролю особи.

Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що в судовому засіданні неможливо перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки тощо, а також вбачається наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Суд постановив виправдати особу.

Апеляційний суд не погодився із таким рішенням місцевого суду та постановив свій вирок, яким засудив особу за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК .

У касаційній скарзі захисник зазначив, що апеляційний суд зокрема не спростував тверджень місцевого суду про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги апеляційний суд і на ту обставину, що стосовно особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у обвинуваченого, здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів.

Також суд не взяв до уваги, що ця особа була безпосередньо знайома з обвинуваченим, а отже застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним, а наданий з цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

В іншій справі, яка стосувалася збуту наркотичних речовин (справа № 646/6873/15-к), ВС 13 лютого 2018 року частково задовольнив касаційні скарги захисника та засудженого, які, зокрема вказували на неналежну перевірку апеляційним судом фактів підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів.

Як зазначив ВС, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину.

Зокрема, згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, зобов'язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов'язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.

Водночас, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_3 таких постанов прокурора взагалі не містять, що не може не викликати певних сумнівів щодо законності проведення оперативних закупок.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 або доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4  ст. 246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

Отже, апеляційний суд не приділив належної уваги доводам апеляційних скарг відносно фактів підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів, з огляду на позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу, а в ухвалі обмежився лише формальним посиланням на здійснення оперативних закупок з метою фіксації та припинення злочинної діяльності засудженого.

Подібного висновку дійшов ВС і в іншій справі (справа № 569/11930/15-к).

Як  вбачається з матеріалів кримінального провадження, оперативна закупка спеціальних технічних засобів отримання інформації у ОСОБА_1 проводилася на підставі постанови начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Управління СБУ в Рівненській області.

Засуджений ОСОБА_1 подав на вирок суду апеляційну скаргу, в якій, зокрема, порушував питання про недопустимість доказів, у тому числі отриманих при проведенні оперативно-розшукової діяльності у формі проведення оперативної закупки.

Відхиляючи доводи засудженого, апеляційний суд послався на Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» та зазначив, що оперативні підрозділи мають право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених до обігу згідно цього Закону та інших нормативно-правових актів (що мають Гриф «Для службового користування»).

З огляду на це суд дійшов висновку, що матеріали, отримані під час проведення оперативної закупки є допустимими доказами. При цьому апеляційний суд зазначив, що проведення оперативної закупки здійснюється відповідно до положень ст. 271 КПК.

Як відмітив ВС в постанові від 3 травня 2018 року, апеляційний суд висловив суперечливу позицію щодо правового регулювання підстав для проведення оперативної закупки та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення ОРД.

«Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ˗ це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв'язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»)».

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 не був дотриманий», - відмітив ВС.

На усі наведені порушення вимог процесуального закону засуджений вказував у своїй апеляційній скарзі. Однак усупереч ст. 419 КПК апеляційний суд в ухвалі не дав на них вмотивованої відповіді, послався лише на Закон про ОРД №2135˗XII як на підставу для проведення оперативної закупки, але не навів свого висновку, чи відповідає постанова начальника відділу СБУ про проведення зазначеної слідчої дії положенням ст. 271 КПК України.