Как действует «закон Савченко» во времени, решит БП ВС

«Закон Савченко» отдельные юристы называли самым неудачным примером законотворчества последних лет. В  2017 году Верховная Рада приняла другой закон, которым отменила принцип зачисления арестантам в СИЗО их срока отбытия наказания в пропорции «день за два».  Время, проведенное в предварительном заключении, им просто будут засчитывать в срок основного наказания по приговору суда.

Однако, как выяснилось, такие манипуляции с законодательством имеют свои последствия.

Так, закон, который ухудшает уголовно-правовое положение лица, не имеет обратного действия во времени.  Поэтому возник вопрос, имеют ли лица, совершившие преступления после вступления в силу «закона Савченко», право на применение новых правил зачисления срока предварительного заключения в срок будущего наказания, независимо от дальнейших изменений уголовного законодательства.

Сегодня во многих судах сформировалась практика неодинакового применения положений ч. 5 ст. 72 Уголовного кодекса Украины в редакции Закона от 21 ноября 2015 №838-VIII «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно усовершенствования порядка зачисления судом срока предварительного заключения в срок наказания» (известного, как «закон Савченко») и от 18 мая 2017 №2046-VIII «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно правила сложения наказаний и зачета срока предварительного заключения», который вступил в силу 21 июня 2017 г.

Существуют и различные правовые позиции коллегий судей Кассационного уголовного суда по применению норм УК Украины о зачислении срока предварительного заключения в срок отбывания наказания.

В одних случаях местные суды к лицам, совершившим преступления в период действия редакции ч. 5 ст. 72 УК Украины, предусмотренной «законом Савченко», применяют указанный закон и зачисляют в срок отбывания наказания время предварительного заключения из расчета один день предварительного заключения за два дня лишения свободы.

В других — при зачислении срока предварительного заключения в срок отбывания наказания до 20 июня 2017-го действовали по правилам ч. 5 ст. 72 УК в редакции «закона Савченко», а начиная с 21 июня 2017-го — по правилам ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции Закона №2046-VIII.

Практика апелляционных судов по применению ст. 72 УК Украины также противоречива.

Так, апелляционные суды отменяют приговоры районных судов в части применения ч. 5 ст. 72 УК Украины, принимают свои приговоры и зачисляют в срок отбывания наказания срок предварительного заключения до 20 июня 2017-го из расчета день за два, а с 21 июня — день за день. Другие оставляют приговоры районных судов без изменения.

Неоднозначная судебная практика существует и в суде кассационной инстанции.

Так, в постановлении от 1 марта 2018 года коллегия судей Второй судебной палаты Кассационного уголовного суда Верховного Суда согласилась с решением апелляционного суда о зачислении срока предварительного заключения в срок отбывания наказания до 20 июня 2017-го по правилам ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции «закона Савченко» (с учетом принципа запрета обратной силы закона, который «иным образом ухудшает положение лица»), а начиная с 21 июня 2017-го — по правилам ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции Закона Украины №2046-VIII (в соответствии с принципом прямого действия закона).

Однако в постановлении от 13 марта 2018 года коллегия судей Первой судебной палаты КУС ВС изложила правовой вывод о том, что если по состоянию на 20 июня 2017-го лицо имело право на применение к нему положений, предусмотренных ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции «закона Савченко», в соответствии с ч. 2 ст. 5 УК Украины, то отсутствуют основания для применения в отношении него положений Закона №2046-VIII от 18 мая 2017 года, которым ухудшаться положение этого лица.

6 июня 2018 г. Верховный Суд коллегией судей Объединенной палаты Кассационного уголовного суда отменил приговор Апелляционного суда Днепропетровской области от 26 июля 2017-го в части решения, принятого на основании ч. 5 ст. 72 УК, и назначил в этой части новое рассмотрение в суде первой инстанции.

В этом постановлении был сформирован вывод, что при зачислении предварительного заключения в срок наказания в виде лишения свободы или в срок иного наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 72 УК в редакции «закона Савченко» подлежит применению в отношении периодов предварительного заключения, которые продолжались до 20 июня 2017 включительно, в том числе до вступления в силу указанного Закона, а в редакции Закона от 18 мая 2017-го №2046-VIII — к периодам, которые имели место с 21 июня 2017 года, независимо от того, когда было совершено преступление, по факту которого осуществляется соответствующее уголовное производство.

В указанном производстве изложено особое мнение.

Итак, в связи с наличием исключительной правовой проблемы Коллегия судей Второй судебной палаты Кассационного уголовного суда Верховного Суда приняла решение о передаче уголовного производства (дело №663/537/17) по кассационным жалобам прокурора и защитника относительно применения положений ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции Закона Украины от 21 ноября 2015 №838-VIII и от 18 мая 2017 №2046-VIII на рассмотрение Большой Палаты Верховного Суда.  

Ниже приводим тест определения.

Ухвала

14 червня 2018 року

м. Київ

справа № 663/537/17

Провадження № 51-2973 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого -                               Кравченка С.І.,

суддів:                                             Білик Н.В., Ємця О.П.,

при секретарі                                 Остафійчук К.В.,

за участю прокурора                     Матюшевої О.В.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12017230230000119 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. Масівці, Хмельницького району, Хмельницької області, без місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 1 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, 26 серпня 2016 року звільненого за відбуттям строку покарання

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за касаційними скаргами прокурора та захисника Кушнеренко Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджена за:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 в строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 3 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Апеляційним судом Херсонської області цей вирок скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок від 12 січня 2018 року, яким строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено відраховувати з для затримання, тобто з 3 березня 2017 року, і зараховано йому строк попереднього ув'язнення з 3 березня 2017 року по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 25 січня 2017 року приблизно об 11 годині умисно, повторно, знаходячись на території приватного домоволодіння по  АДРЕСА_1, шляхом вільного доступу з приміщення господарської будівлі таємно викрав електричну піч «Чудо», чим спричинив потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 550 грн.

2 лютого 2017 року ОСОБА_1 приблизно о 9 годині умисно, повторно, знаходячись на території приватного домоволодіння по АДРЕСА_2, шляхом вільного доступу з приміщення житлового будинку та літньої кухні таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_4, чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 1460 грн.

14 лютого 2017 року ОСОБА_1 приблизно о 1 годині умисно, повторно, проник на огороджену територію приватного домоволодіння по АДРЕСА_3, звідки таємно викрав велосипед «Салют», чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 1050 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального та неправильне застосування кримінального законів. Вважає, що судом апеляційної інстанції порушені вимоги ст. ст. 370, 404, 409, 420 КПК України. Стверджує, що апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_1 має застосовуватися частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

У касаційній скарзі зі змінами прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального та неправильне застосування кримінального законів. Наголошує, що судом апеляційної інстанції порушені вимоги ст.ст. 370, 404, 409, 420 КПК України. Стверджує, що апеляційний суд мав би зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 03.03.2017 року до 12 січня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і частково не заперечував доводи скарги засудженого, зазначав про можливість передачі провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Законодавство

Стаття 58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув'язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.

Крім того, при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов'язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув'язнення та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув'язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Більше того, вказаною нормою закону було встановлено, що у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув'язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Винятки з правила, передбаченого ч. 2 ст. 4 КК України, передбачені в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, попри певні термінологічні відмінності, в ч. 2 ст. 4 та ч. 1 ст. 5 КК України загалом іде мова про одні й ті самі питання права. Тобто, віднесення зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання до числа кримінально-правових наслідків у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України означає, що правило ч. 1 ст. 5 КК України може стосуватись і змін порядку зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання, якщо вони мають сприятливий для особи характер.

Висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді

Науковцями до Касаційного кримінального суду Верховного Суду були надані висновки щодо особливостей дії в часі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» та в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення».

Так, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, професор кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету КНУ імені Тараса Шевченка ОСОБА_11 — зазначив, що:

1. При зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання особам, які вчинили діяння (злочини) до 20 червня 2017 року включно, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII не може бути застосована ні за яких умов. Правовою підставою неприпустимості її застосування є ч. 2 ст. 4 КК України.
2. Особам, які вчинили діяння (злочини) після набрання чинності Законом від 26 листопада 2015 року № 838-VIII і до набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (до 20 червня 2017 року включно) зарахування попереднього ув'язнення  в строк покарання має здійснюватись відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII. Правовою підставою її застосування є ч. 1 ст. 5 КК України.
3. Особам, які вчинили діяння (злочини) до набрання чинності Законом від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування попереднього ув'язнення в строк покарання має також здійснюватися відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII. Правовою підставою її застосування є ч. 4 ст. 5 КК України.

Член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доктор юридичних наук, професор, ОСОБА_12, вважає, що до осіб, які вчинили злочини до набрання чинності Закону від 18 травня 2017 року, має застосовуватись закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) у попередній редакції, оскільки він діяв на час вчинення того чи іншого діяння, а Закон від 26 листопада 2015 року до цього моменту залишався чинним та до закінчення злочину не втратив законної сили. Положення ч. 5 ст. 72 КК України, викладеної в редакції Закону від 18 травня 2017 року, які погіршують порівняно з попередньою редакцією цієї норми становище особи, не має зворотної дії в часі, у зв'язку з чим підлягає застосуванню лише до тих осіб, які вчинили злочини після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року.

На думку члена Науково-консультативної Ради При Верховному Суді, професора ОСОБА_13, темпоральна колізія, яка виникла між приписами законів від 26.11.2015 року № 838-VIII та від 18.05.2017 року № 2046- VIII має суто кримінально-правовий характер, і тому питання про застосування цих законів мають вирішуватися із використанням положень ст. 5 КК України про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі. Отже, закон від 18.05.2017 року № 2046-VIII як такий, що посилює кримінальну відповідальність особи, не має зворотної дії у часі і не може застосовуватися до осіб, які вчинили злочини до набрання цим законом чинності.

Аналогічну точку зору в даному питанні поділяє професор ОСОБА_14, який стверджує, що:

1. всі особи, які вчинили злочини, після набрання Законом від 26 листопада 2015 року чинності мають право на застосування нових правил зарахування строку попереднього ув'язнення у строк майбутнього покарання, які визначені законом від 26 листопада 2015 року, незалежно від подальших змін кримінального законодавства, які погіршують кримінально-правове становище особи (всі кримінально-правові наслідки вчинення злочину визначаються законом, який діяв на час вчинення злочину, а закон, який погіршує кримінально-правове становище особи, не має зворотної дії у часі;
2. всі особи, які вчинили злочини до набрання чинності Законом від 26 листопада 2015 року, незалежно від того, чи засуджені за вчинення злочину, перебувають вони під вартою чи відбувають покарання незалежно від змін, внесених в КК України Законом від 18 травня 2017 року, мають право на «привілейований» порядок зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання у зв'язку із правилом про зворотну дію кримінального закону в часі, а також правилами, які визначені щодо так званої переживаючої дії закону в часі (ч. 4 ст. 5 КК України);
3. і лише стосовно тих осіб, які вчинили злочини після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року повинен застосовуватися «новий-старий» порядок зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доктор юридичних наук, професор ОСОБА_15 вважає, що:

- відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України «проміжна» редакція ч. 5 ст. 72 КК України повинна застосовуватися до всіх осіб, які вчинили злочини з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року включно як закон часу вчинення злочину. Згідно ч. 2 ст. 5 КК України наступна редакція (нині чинна редакція ч. 5 ст. 72 КК України) до них не може бути застосована як закон, що погіршує становище особи, яка вчинила злочин;

- відповідно до ч. 4 ст. 5 КК України проміжна редакція ч. 5 ст. 72 КК України підлягає застосуванню також до всіх осіб, які вчинили злочини до 23.12.2015 року включно, як більш м'який закон, що має зворотну дію в часі.

В обох випадках, тобто всім особам, які вчинили злочини до 20.06.2017 року включно, попереднє ув'язнення має бути зараховане до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, незалежно від того, на якій стадії розвитку знаходяться їхні кримінально-правові відносини з державою. Інакше кажучи, такий порядок зарахування покарання застосовуватиметься у випадках:

а) якщо така особа вже знаходиться в попередньому ув'язненні, незалежно від того коли вона була взята під варту (в цьому разі з розрахунку день за два їй підлягатиме зарахуванню увесь строк попереднього ув'язнення, а не тільки та його частина, яка була відбута до 20.06.2017 року);

б) якщо рішення про взяття особу під варту приймається лише зараз;

в) якщо така особа ще не встановлена органами досудового слідства або знаходиться в розшуку, та в інших випадках.

На думку члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді, професора кафедри кримінального права та кримінології КНУ імені Тараса Шевченка, доктора юридичних наук ОСОБА_16, зазначені положення нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 18 травня 2017 року мають співставлятися з відповідними положеннями попередньої редакції ч. 5 ст. 72 КК України від 26 листопада 2015 року. У результаті такого співставлення виявляється, що редакція ч. 5 ст. 72 КК України від 18 травня 2017 року містить обставини, які вказують на посилення кримінальної відповідальності особи, а також іншим чином погіршують її становище. Наявність цих обставин означає на підставі ч. 2 ст. 5 КК України заборону зворотної дії ч. 2 ст. 72 КК України в редакції від 18 травня 2017 року в часі, починаючи з 21 червня 2017 року. Для визначення обставин, що вказують на погіршення становища особи, можуть використовуватись наведені підходи зі з'ясування змісту обставин, пов'язаних з пом'якшенням кримінальної відповідальності або іншим поліпшенням становища особи певним кримінальним законом. Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК України та виходячи зі змісту кримінально-правової ситуації, що пов'язана з неодноразовою зміною кримінального закону та поліпшення правового становища особи, особливості зворотної дії кримінального закону в часі визначаються наступним чином: «зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи» (ч. 4 ст. 5 КК України). Кожен із таких законів, що змінює редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, встановлює власні правові орієнтири скасування чи встановлення злочинності діяння, пом'якшення чи посилення кримінальної відповідальності або іншим чином поліпшення чи погіршення становища особи. Кримінальний закон, який при вирішенні питання про кримінально-правові наслідки, порівняно з попереднім чи наступним, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Таким законом («проміжним») є зазначений Закон від 26 листопада 2015 року, який стосовно положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 5 квітня 2001 року передбачав пом'якшення кримінальної відповідальності або іншим чином поліпшення становища особи. Проте ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 18 травня 2017 року, навпаки, стосовно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) пов'язана з посиленням кримінальної відповідальності та іншим погіршенням становища особи.

Член Науково-консультативної ради при Верховному Суді, професор кафедри кримінального права та кримінології Львівського державного університету внутрішніх справ ОСОБА_17 вважає, що:

Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк покарання», який запровадив правило зарахування попереднього ув'язнення «1 за 2» однозначно і категорично є законом, який «іншим чином поліпшує становище особи». Тому він, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію - поширюється на всі правовідносини, які виникли навіть до набуття ним чинності, тобто, стосується і осіб, взятих під варту до 24.12.2015 року. Таким особам строк попереднього ув'язнення, у якому вони перебували в період до 24.12.2015 року має бути перерахованим за правилом «1 за 2».

Вказаний Закон від 26 листопада 2015 року №838-VIIIв період від 24.12.2015 року до 20.06.2017 року мав пряму дію. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінально-правові наслідки діяння, зокрема і ті, які стосуються зарахування строку попереднього ув'язнення до строку покарання (за правилом «1 за 2») визначаються згідно положень цього Закону.

Вказаний Закон від 26 листопада 2015  року №838-VIII мав так звану «переживаючу дію» щодо правовідносин, які розпочалися за його дії (від 24.12.2015 року до 20.06.2017 року) та продовжилися після втрати ним чинності. Маються на увазі ті ситуації, коли визначений судом строк взяття під варту розпочався у період від 24.12.2015 року до 20.06.2017 року, а закінчився вже в період дії нового закону, який погіршив становище цієї ж особи. Дні, які минули від 21.06.2017 року до дня перебування під вартою за попереднім рішенням суду повинні бути зараховані до строку покарання за правилом «1 за 2».

Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який скасував норму «1 за 2» та відновив зарахування строку попереднього ув'язнення за правилом «1 за 1» так само безсумнівно є законом, який «іншим чином погіршує становище особи». Тому він має лише пряму дію, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, та, згідно ч. 2 ст. 5 КК України не має зворотної дії. За правилом «1 за 1» попереднє ув'язнення може зараховуватися лише за таких умов: а) воно відбувається починаючи з 21.06.2017 року; б) правомірне рішення про затримання особи чи її тримання під вартою прийняте після вказаної дати. З урахуванням того, що певний час в Україні був чинний Закон від 26 листопада 2015 року № 838 - VIII, який має зворотну дію, та, що цей закон мав «переживаючу» дію, в усіх інших випадках належить зараховувати попереднє ув'язнення за правилом «1 за 2».

У науковому висновку доцент кафедри кримінального права та кримінології КНУ імені Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук, ОСОБА_18 зазначив наступне:

Стаття 7 ЄКПЛ гарантує, що особі «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Оскільки питання про зарахування попереднього ув'язнення відповідно до законодавства України розглядаються судом при постановленні обвинувального вироку разом із обранням обвинуваченому міри покарання, видається, що обидва ці заходи мають визнаватись покаранням у розумінні статті 7 ЄКПЛ. Перш за все - через їх нерозривний зв'язок із засудженням особи. Інакше кажучи, обрана засудженому міра покарання, а також зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання (якщо воно мало місце) з точки зору статті 7 ЄКПЛ повинні розглядатися як елементи (складові) єдиного правового ефекту, який конвенційною термінологією називається «покаранням».

Таким чином, з точки зору ст. 7 ЄКПЛ виключається застосування до осіб, які вчинили злочини в період чинності ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом України № 838- VIII, чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки вона передбачає застосування до особи більш суворого покарання в розумінні статті 7 ЄКПЛ. До вказаних осіб повинна застосовуватись виключно редакція ч. 5 ст. 72 КК України, передбачена Законом України № 838-VIII.

З огляду на ч. 2 ст. 4 та ч. 1 ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, статтю 7 ЄКПЛ щодо осіб, а) які вчинили злочини в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом України № 838-VIII, та б) яким призначається покарання у виді позбавлення волі чи інше покарання, зазначене в ч. 1 ст. 72 КК України, зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII. Застосування до цих осіб чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України є неприпустимим.

Суперечність судової практики

У одних випадках місцеві суди до осіб, які вчинили злочини в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, застосовують вказаний закон і зараховують в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В інших - при зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, а починаючи з 21 червня 2017 року - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII.

Слід зазначити, що практика апеляційних судів щодо застосування ст. 72 КК України також суперечлива.

Так, апеляційні суди скасовують вироки районних судів в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалюють свої вироки, і зараховують в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення до 20 червня 2017 року з розрахунку день за два, а з 21 червня - відповідно день за день.

В той же час, за аналогічного застосування кримінального закону - залишають вироки районних судів без зміни.

Неоднозначна судова практика існує і в суді касаційної інстанції.

Так, у постанові від 1 березня 2018 року, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду погодилася з рішенням апеляційного суду про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21 червня 2017 року - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Натомість, у постанові від 13 березня 2018 року, колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладено правовий висновок про те, що коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

6 червня 2018 року Верховний Суд колегією суддів Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду скасував вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_19 в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України і призначив в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України.

В цій постанові було сформовано висновок, що при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

У вказаному провадженні викладена окрема думка, в якій зазначено, що оскільки особа вчинила всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, то зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Суперечливі позиції сторони обвинувачення у різних кримінальних провадженнях

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_19, яке 6 червня 2018 року розглядалося колегією суддів Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та по якому сформовано правовий висновок, прокурор оскаржував судове рішення зокрема з тих підстав, що суд повинен був зарахувати ОСОБА_19 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 11 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року зарахувати строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Натомість, в даному кримінальному проваджені, прокурор зазначає, що апеляційний суд мав би зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 03.03.2017 року до 12 січня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто, позиція сторони обвинувачення у різних кримінальних провадженнях щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України, також неоднозначна.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

Стаття 36 Закону «Про судоустрій та статус суддів» передбачає, що «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом» та, крім іншого, забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом».

Суд вважає, що дана справа має бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п'ятої статті 434-1 КПК України, якою передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Враховуючи наведене, а також те, що практика неоднакового застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакціях законів України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, поширена в багатьох судах України, існують різні правові позиції колегій суддів Касаційного кримінального суду щодо застосування норм КК України про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання, а також висновок сформований об'єднаною палатою Верховного Суду і окрема думка, колегія суддів вважає, що дана справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, суд

постановив:

Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника Кушнеренко Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Судді:

С.І.Кравченко Н.В.Білик О.П.Ємець