Свидетель-адвокат: какие вопросы могут возникнуть при совмещении ролей в одном процессе

Адвокат и сам может выступать в процессуальных ролях истца, ответчика, фигуранта уголовного производства, свидетеля и так далее. Главное при этом — соблюдать процессуальное законодательство, профильный закон об адвокатуре и Правила адвокатской этики.

Не так давно наше издание столкнулось с простой, на первый взгляд, задачей, мнения по поводу решения которой у представителей адвокатской среды и судей разделились. Два лица оказались свидетелями преступления. Один из них — профессиональный адвокат. Впоследствии другой свидетель обратился к нему с просьбой о правовой помощи. Могут ли они взаимодействовать в одном уголовном процессе и как свидетели, и в ролях адвокат-клиент?

Мнение адвокатов

УПК прямого запрета на такой «союз» не содержит. Другой вопрос, сможет ли адвокат-свидетель эффективно предоставлять правовую помощь другому свидетелю, не возникнет ли между клиентом и адвокатом конфликт интересов.

«Гадаю, що оскільки у КПК немає заборони, може. В залежності від обставин, можуть бути обмеження для адвоката з точки зору Правил адвокатської етики — він може таким чином порушувати їх, адже у нього може виникнути конфлікт інтересів», — отмечает адвокат, руководитель практики уголовного права юридической компании Gentls Дмитрий Титаренко. Согласна с ним и адвокат, заместитель председателя комитета НААУ по приближению системы адвокатуры Украины к европейским правовым стандартам Мария Островская: «Может, если у свидетелей нет конфликта интересов».

До недавних пор глава Высшей квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры, а ныне избранный съездом адвокатов член ВККС Александр Дроздов также проблем в этой ситуации не усматривает. «Щодо надання правової допомоги, то проблем не бачу. Головне, щоб не було конфлікту інтересів за Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Також звертаю увагу на те, що ще 30.09.2009 Конституційний Суд України виклав свою юридичну позицію. Згідно цієї позиції, положення ч. 1 ст. 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу» треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує», — отметил он. И добавил: «Крім того, для тих, у кого є бажання перешкодити у будь-який спосіб наданню професійної правничої допомоги свідку, я радив би ще раз дуже уважно перечитати положення ст. 23 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки саме ця стаття визначає гарантії адвокатської діяльності».

Может ли адвокат в такой ситуации присутствовать при допросе своего клиента как свидетеля, если сам является свидетелем в том же уголовном процессе?

По словам Дмитрия Титаренко, опять-таки, практика показала, что может. «Підстави для відводу визначені ст. 78 КПК. Там немає заборони адвокату бути адвокатом свідка, якщо він сам був свідком».

Действительно, как отмечает адвокат АО Barristers Ирина Кузина, «может, потому что в главе об отводах нет ограничения относительно адвокатов. Если бы кто-то из них был подозреваемым, и следственный судья установил бы обязанность не общаться — тогда не мог бы. Однако, наоборот, под сомнением будет пригодность адвоката как свидетеля далее».

Юристы отмечают, что отсутствие в УПК возможности отвода адвоката, допрошенного в качестве свидетеля, как защитника, представителя или просто адвоката, который предоставляет правовую помощь свидетелю — не случайность. Это сделано специально, чтобы следственные органы не злоупотребляли правом допроса и искусственно не выводили адвоката из процесса. Глава АО «Тимошенко и партнеры» Владимир Тимошенко добавляет, что после принятия нового УПК 2012 года такое взаимодействие вполне допустимо: «Норму об отводе из УПК убрали, чтобы избежать злоупотреблений со стороны обвинения».

Еще один аспект касается адвокатской тайны. Как отметил партнер ЮК «Смітюх & Тарабанчук» Валентин Смитюх, ситуация с предоставлением правовой помощи допустима, однако вопрос в том, что адвокат не сможет разглашать информацию, полученную им от второго свидетеля по этому делу. «А это может быть теоретически вообще все, о чем может знать такой адвокат в отношении дела».

Глава Совета адвокатов Ровненской области Сергей Удовиченко подчеркнул, что согласно п. 2 ст. 65 УПК, не может быть допрошен в качестве свидетеля адвокат о сведениях, которые составляют адвокатскую тайну. Впрочем, адвокатская тайна может перестать быть таковой в случае письменного заявления клиента. То есть в случае письменного согласия свидетеля-клиента на разглашение адвокатской тайны, отмечает адвокат Сергей Комлев, проблема может быть устранена.

Впрочем, как подчеркнула адвокат уголовно-правового департамента Aver Leх Юлия Семенчук, судебная практика склоняется в сторону отрицательного ответа относительно возможности такого «союза» «Суд виходить з того, що якщо особа допитана в якості свідка, її участь у якості захисника суперечить Правилам адвокатської етики, оскільки будучи свідком обвинувачення, адвокат набуває опосередкованої зацікавленості. Більше того, під час погодження позиції свідка другому свідку-адвокату стали відомі обставини справи».

Мнение судей

Мнение судей отличается от позиции адвокатской среды. Как отмечает судья Большой Палаты Верховного Суда Олег Ткачук в ответ на вопрос «Может ли один свидетель (адвокат) предоставлять помощь другому свидетелю?», это невозможно по ряду причин: «Зокрема, неможливо допитати одного свідка за відсутності іншого в судовому засіданні — якщо один зі свідків адвокат іншого, він має зберігати адвокатську таємницю, і обставини, які відомі йому, він не зможе повідомити — це один зі способів перешкодити встановленню обставин справи шляхом зловживання правом на захист».

Судья Галицкого райсуда Львова Екатерина Котельва также считает, что один свидетель не может предоставлять правовую помощь другому в одном уголовном производстве. «Кожний свідок допитується окремо, без присутності інших свідків» (ст. 224 КПК — стадія досудового розслідування). «Кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду» (ч. 4 ст. 352 КПК — стадія судового розгляду). Спілкування свідків між собою, обговорення ними обставин справи до початку допиту може бути підставою поставити під сумнів достовірність таких доказів та, як наслідок, їх відхилення судом. Я вважаю: ні, не може один свідок надавати правову допомогу іншому свідку в одному кримінальному провадженні», — говорит она.

Судья Большой Палаты Верховного Суда Александра Яновская согласна с коллегами: «По-перше, можливий конфлікт інтересів адвоката і свідка. По-друге, за наявності навіть потенційного конфлікту адвокатська етика забороняє здійснення представництва чи захисту. І по-третє, існує поняття таємниці досудового розслідування, яка не може бути дотримана, якщо адвокат буде присутній при проведенні процесуальних дій зі свідком, будучи сам свідком у цьому провадженні. У суді також свідки видаляються при проведенні допиту інших свідків».

Судья БП ВС Наталья Антонюк отмечает, что хотя УПК и не дает прямого ответа на данный вопрос, однако его нормы опосредованно указывают на то, что один свидетель не может быть адвокатом другого свидетеля: «Безпосередньої відповіді у КПК на питання, чи може адвокат бути свідком і одночасно адвокатом іншого свідка у тому ж кримінальному провадженні, немає. Однак деякі норми КПК опосередковано дають можливість зрозуміти логіку законодавця і зробити висновок, що не можуть збігатися в одній особі свідок і адвокат іншого свідка. Для прикладу, ч. 4 ст. 352 КПК передбачає, що кожен свідок допитується окремо, а свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду. Такі положення КПК мають своєю метою встановлення судом об'єктивної істини у справі, забезпечення максимальної «незалежності» показань свідків. Окрім цього, варто пам'ятати, що суд може визначити певний порядок допиту свідків. Тоді здійснення повноважень адвокатом свідка і одночасно обов'язків свідка буде ускладнене».

Судья Кассационного уголовного суда ВС Александр Емец также прокомментировал «Судебно-юридической газете» данный вопрос: «Кримінальний процесуальний кодекс України не містить прямої заборони адвокату, який є свідком у кримінальному провадженні, одночасно надавати правову допомогу іншому свідку у цьому ж кримінальному провадженні, проте КПК України передбачає ряд прав і обов’язків свідка і адвоката у кримінальному провадженні, які за певних обставин можуть «конфліктувати». Зокрема, КПК України та Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» забороняє захиснику без згоди клієнта розголошувати відомості, які становлять адвокатську таємницю. Водночас обов’язком свідка, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 66 КПК України, є надання правдивих показань під час досудового розслідування та судового розгляду, за порушення якого передбачена відповідальність.

Також КПК України зобов’язує свідка не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювались) під час нього, які стали відомі свідку у зв’язку з виконанням його обов’язків, а п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України надає свідку право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, проте не передбачає можливості, що зазначений адвокат теж може бути свідком у даному кримінальному провадженні.

Наявність у однієї особи в одному кримінальному провадженні відразу двох процесуальних статусів, свідка і адвоката, який надає правову допомогу іншому свідку, створює передумови для виникнення конфлікту інтересів. У такому випадку адвокат може опинитися в ситуації, коли інтереси клієнта та його обов’язки як свідка можуть суперечити одне одному. У разі виконання обов’язків, покладених на нього законом, він не зможе надавати клієнту належну правову допомогу, при цьому за порушення покладених на нього обов’язків закон передбачає відповідальність.

Проте за відсутності в законодавстві прямої заборони, а також теоретичної можливості виникнення «ідеальної» ситуації, за якої адвокат, не нехтуючи інтересами клієнта, може дотримуватись обов’язків, покладених на нього як на свідка, сказати про неможливість надання правової допомоги адвокатом, який є свідком у кримінальному провадженні, іншому свідку у цьому ж кримінальному провадженні, було б неправильно. У випадку, коли склалася змодельована ситуація, необхідно виходити з конкретних обставин справи, враховуючи стадію кримінального провадження, на якій виникло це питання, оцінювати наявність чи можливу наявність конфлікту інтересів у особи, яка має відразу два процесуальних статуси в одному кримінальному провадженні. За браком часу не здійснювався аналіз та порівняння статистичних даних по аналогічних ситуаціях, але попередньо можна зауважити, що такі випадки якщо є, то невідомі».

В свою очередь, судья-спикер Кассационного уголовного суда ВС Светлана Яковлева отметила по этому поводу следующее: «Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає прямої заборони такої ситуації. Разом з тим, на мою думку, така ситуація в кримінальному провадженні неможлива з огляду на таке.

Відповідно до п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, учасником кримінального (або судового) провадження є свідок та його адвокат. Тобто вказані особи мають певний процесуальний статус. При цьому адвокат набуває свого процесуального статусу тільки у разі надання правової допомоги свідку. Виходячи з системного аналізу правових норм, в одному кримінальному провадженні в однієї і тієї ж особи не може бути два процесуальних статуси: свідка та одночасно адвоката іншого свідка.

Крім того, ст. 66 КПК України містить обмеження щодо допиту адвоката. Не може бути допитаний як свідок адвокат про відомості, що становлять адвокатську таємницю. Тобто будь-яку інформацію, яка стала відома адвокату про клієнта (свідка), він не може розголошувати. Якщо в одному кримінальному процесі адвокат-свідок надаватиме правову допомогу іншому свідку, в такого адвоката може виникнути конфлікт інтересів між необхідністю давати показання як свідок та необхідністю збереження адвокатської таємниці».

Таким образом, прямого запрета на заключение договора о таком взаимодействии свидетелей — одного в роли адвоката, другого в роли клиента — УПК не содержит, однако проблемы с качественной реализацией своих прав и обязанностей могут возникнуть уже в процессе предоставления правовой помощи.