Товариство поспорило з податковою про те, чи може адвокат бути найманим працівником

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 826/15943/17 залишив чинними рішення попередніх судів про скасування індивідуальної податкової консультації, яка стосується діяльності адвокатів.

9 жовтня 2017 року Публічне акціонерне товариство звернулося до ДФС України із запитом про отримання податкової консультації, в якому поставлено таке питання:

«чи може фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, представляти інтереси юридичної особи в суді у випадку, якщо така фізична особа є одночасно найманим працівником у такій юридичній особі на посаді юрисконсульта, та посадовою інструкцією якої визначено представництво інтересів юридичної особи в судах з усіма правами, наданими законом позивачу, відповідачу, потерпілому, заявнику по справах, заінтересованій особі/стороні учаснику у справах про банкрутство, цивільному позивачу при розгляді цивільного позову в кримінальній справі, кредитору, боржнику, стягувачу, третій особі?».

У відповідь на вказане звернення ДФС України листом №2602/6/99-99-13-01-02-15/ІПК від 13 листопада 2017 року надала ПАТ індивідуальну податкову консультацію, в якій відповіла на поставлене позивачем питання таким чином:

«фізична особа, яка є найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи-підприємця та має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, може перебувати на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат. Фізична особа, яка має намір здійснювати незалежну адвокатську діяльність, зобов`язана дотримуватись вимог підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України щодо заборони перебування найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності».

У грудні 2017 року Публічне акціонерне товариство звернулось до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), в якому просило скасувати індивідуальну податкову консультацію, та зобов`язати ДФС України надати ПАТ індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2019 року, позов Товариства задоволено частково: визнано протиправною та скасовано індивідуальну податкову консультацію, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з незаконності оскаржуваної індивідуальної податкової консультації, оскільки вважав, що чинним законодавством не заборонено представництво адвокатом юридичної особи, з якою він перебуває у трудових відносинах.

 КАС ВС при розгляді справи дійшов такого

За приписами підпункту 14.1.172-1 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин; далі - ПК України) індивідуальна податкова консультація - це роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Відповідно до підпункту 17.1.7 пункту 17 статті 17 ПК України платник податків має право оскаржувати в порядку, встановленому цим Кодексом, рішення, дії (бездіяльність) контролюючих органів (посадових осіб), у тому числі індивідуальну податкову консультацію, яка йому надана, а також узагальнюючу податкову консультацію.

Згідно з пунктом 53.2 статті 52 ПК України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобов`язані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI) адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

У свою чергу, відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору;

За приписами статті 7 Закону №5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Отже, надання правової допомоги, зокрема здійснення представництва інтересів юридичної особи в судах особою, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, здійснюється відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та процесуальних законів (кодексів).

При цьому, чинне законодавство України не містить будь-яких заборон для адвокатів щодо форм реалізації їх права на працю, зокрема заборони працювати за трудовим договором. З цього випливає, що адвокат має право поєднувати адвокатську діяльність із трудовими відносинами, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у частині першій статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з частиною третьою статті 4 Закону № 5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою (частина перша статті 13 Закону № 5076-VI).

За приписами підпункту 14.1.226 пункту 14 статті 14 ПК України самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

За висновком судів попередніх інстанцій, наведене вище визначення поняття «самозайнятої особи» не виключає можливості працевлаштування такої особи за трудовим договором, як і отримання нею заробітної плати, оскільки чинні нормативні документи, що регулюють адвокатську діяльність в Україні, в тому числі нормативні акти Ради адвокатів України, не містять будь-яких інших заборон для реалізації адвокатом права на працю.

Більш того, згідно з роз`ясненням Ради адвокатів України від 16 листопада 2017 року № 254 щодо можливості представництва юридичної особи адвокатом, який працює у неї за трудовим договором, адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про правову допомогу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про правову допомогу з дотриманням усіх вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Укладення юридичною особою договору про правову допомогу зі своїм штатним працівником, який одночасно є адвокатом, не суперечить чинному законодавству України.

 Раніше «Судово-юридична газета» писала, що КАС ВС пояснив, коли податкова може виписувати ППР, якщо перевірку призначав слідчий.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути в курсі найважливіших подій.