Критерії Енгеля, або чому суд закрив провадження по Зеленському

Як відомо, у 2019 році сім'я президента Зеленського отримала гроші в рахунок погашення вартості облігацій внутрішньої держпозики (ОВДП) на суму 5,1 млн гривень і купила облігацій ще на 5,2 млн гривень. «Відповідно, вартість цих облігацій перевищувала 50 прожиткових мінімумів. Згідно із законодавством, Володимир Зеленський повинен був подати до Реєстру декларацій повідомлення про суттєві зміни в майновому стані протягом 10 днів з моменту покупки та продажу ОВДП. Проте в реєстр не надходили такі повідомлення», — йшлося в повідомленні Офісу Президента. 

Також в ОП повідомили, що Президент України Володимир Зеленський поінформував Національне агентство з питань запобігання корупції про порушення ним законодавства, оскільки вчасно не задекларував купівлю та продаж ОВДП.

20 липня 2020 року Печерський районний суд міста Києва, розглянувши матеріали, які надійшли від Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності президента Володимира Зеленського, постановив закрити адміністративне провадження проти нього. Відповідна постанова опублікована в Єдиному реєстрі судових рішень (справа № 757/28800/20-п).

При цьому суд застосував критерії Енгеля, за якими можна характеризувати правопорушення як кримінальне і застосувати відповідні наслідки. У даному випадку суд дійшов висновку, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП мало місце висунення «кримінального обвинувачення», а Президент України на час виконання повноважень не несе кримінальної відповідальності.

Також суд зазначив, що «стосовно Президента України на час виконання ним повноважень не може бути складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та він не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності».

Втім, експерти задаються питанням: чому порушення вимог фінансового контролю (ч. 2 ст. 172-6 КУпАП), яке передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від 1700 до 3400 грн, за критеріями Енгеля, є кримінальним правопорушенням, а порушення правил карантину щодо людей (ст. 44-3 КУпАП), яке передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від 17000 до 34000 грн не є правопорушенням кримінального характеру і до нього незастосовні критерії Енгеля.

Обставини справи

До Печерського районного суду м. Києва надійшов протокол про адміністративне порушення від 07.07.2020 року, складений головою НАЗК Олександром Новіковим щодо Володимира Зеленського за порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 172-6 КпАП.

Згідно з протоколом Зеленський 20.05.2019 року вступив на пост Президента України, та, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону «Про запобігання корупції» і він належить до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, не подав повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, які виникли унаслідок отримання 10.07.2019 року доходу у вигляді повернення номінальної вартості облігацій внутрішньої державної позики на  суму 2 548 918 гривень.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, в порядку підготовки до розгляду справи, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положення абз. 15 ч. 1 ст. 1, примітки до ст. 50 Закону «Про запобігання корупції», примітки до ст. 172-6 КУпАП Президент України є суб`єктом декларування та суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 172-6 КУпАП.

Разом з тим, ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення  здійснюється  на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 278 КУпАП поряд з іншим, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Стаття 8 Конституції України визначає, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Так відповідно до ст. 105 Конституції України  Президент України користується правом недоторканності на час виконання повноважень.

У своєму рішенні №19-рп/2003 від 10.12.2003 року Конституційний Суд України зазначив що під поняттями "право недоторканності людини" та "право недоторканності Президента України" розуміються різні конституційні інститути. Суттєві властивості цього права Президента України надають йому ознак посадово-функціонального імунітету, що зумовлено публічно-правовим статусом Президента України, встановленим виключно Конституцією України.

Таким чином, право недоторканності Президента України треба розуміти як органічну складову його конституційного статусу, що має на меті забезпечення умов для реалізації покладених на нього повноважень. Корегування змісту цього права неможливе без внесення відповідних змін до Конституції України.

Відповідно до п. 1.1.ч. 1 резолютивної частини зазначеного вище рішення КСУ положення частини першої статті 105 Конституції України (254к/96-ВР) треба розуміти так, що Президент України на час виконання повноважень не несе кримінальної відповідальності, проти нього не може бути порушена кримінальна справа.

Згідно зі статтею 2 Закону «Про виконання рішень та застосування  практики Європейського суду з прав людини» рішення є обов`язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції. При цьому стаття 17 зазначеного Закону визначає, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

Виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, хоч і за національним законом, особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

У свою чергу, поняття «кримінальна процедура», що міститься у тексті ст. 4 Протоколу № 7, повинна тлумачитися у світлі загальних принципів, які стосуються відповідних понять «кримінальне обвинувачення» і «покарання» у статтях 6 і 7 ЄКПЛ відповідно («Хаарвіг проти Норвегії», 2007 р.; «Розенквіст проти Швеції», 2004 р.; «Манассон проти Швеції», 2003 р.; «Гектан проти Франції», 2002 р.; «Маліж проти Франції», 1998 р.; «Нільссон проти Швеції», 2005 р. та ін.).

При застосуванні ст. 4 Протоколу № 7 важливим є те, що відповідно до усталеної прецедентної практики ЄСПЛ існують три критерії - «критерії Енгеля», які повинні враховуватися при визначенні того, було чи не було у справі висунуте «кримінальне обвинувачення».

Першим критерієм є правова кваліфікація правопорушення відповідно до національного права, другим – сам характер правопорушення, а третім - ступінь суворості покарання, яке може бути застосоване до винної особи. Другий і третій критерії є альтернативними і не повинні обов`язково застосовуватися у сукупності. Це, однак, не виключає застосування кумулятивного підходу, коли окремий аналіз кожного критерію не дозволяє зробити однозначний висновок про існування кримінального обвинувачення.

Так, відносно Зеленського 07.07.2020 року складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Щодо першого критерію, то слід зауважити, що в національному законодавстві порушення вимог фінансового контролю може становити «адміністративне правопорушення», передбачене КУпАП.

Однак Європейський Суд розглядав сферу, визначену у деяких правових системах як «адміністративна», і встановив, що вона включає в себе деякі правопорушення, що мають кримінально-правовий характер, але надто дрібні, щоб регулюватися нормами кримінального права і процесу (Постанова Європейського Суду зі справи «Палаоро проти Австрії» (Palaoro v. Austria) від 23 жовтня 1995 р., §§ 33-35, Series A, № 329-B).

За даних обставин суть порушення, яке має значення для справи, сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному  НАЗК, яке є несудовим органом, і передано в суд. Саме цей документ встановлює, в чому полягає суть правопорушення, тоді як суд, покликаний винести постанову, має лише обмежені повноваження щодо встановлення наявності/відсутності вини у скоєному.

Таким чином, в даному випадку кваліфікація відповідно до внутрішнього законодавства не має вирішального значення для цілей статті 6 Конвенції та для визначення того, було чи не було у справі висунуте «кримінальне обвинувачення», і природа даного порушення є більш важливим фактором. (Постанова Європейського Суду у справі «Кемпбелл і Фелл проти Сполученого Королівства» (CampbellandFell v. UnitedKingdom) від 28 червня 1984 р., § 71, Series A, № 80, Постанова Європейського Суду у справі «Вебер проти Швейцарії» (Weber v. Switzerland) від 22 травня 1990 р., § 32, Series A, № 177 та Постанова Європейського Суду у справі «Менешева проти Російської Федерації» (Menesheva v. Russia), скарга № 59261/001, §§ 96-98, ECHR 2006-III).

Щодо другого та третього критеріїв суд зазначив таке.

Санкція ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення, відносно Зеленського передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За загальним правилом у випадку, якщо певний акт носія публічної влади, вчинений у безпосередньому зв`язку з певним кримінальним діянням, не містить елементу покарання як такого, суд не визнає факту кримінального обвинувачення. Якщо ж елемент покарання наявний, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення має природу кримінального злочину.

В даному випадку, що в свою чергу узгоджується з практикою ЄСПЛ, штраф не є покликаний бути грошовою компенсацією шкоди, але має каральний і стримуючий характер, що також є ознакою кримінальних покарань. (Постанова Європейського Суду у справі «Каспаров та інші проти Російської Федерації», § 43, Постанова Європейського Суду у справі «Нємцов проти Російської Федерації» ( Nemtsov v. Russia ) від 31 липня 2014 року, скарга № 1774/111, § 83, Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Юссила проти Фінляндії» (Jussila v. Finland), скарга № 73053/01, § 38, ECHR 2006 - XIV).

За вказаних обставин, враховуючи стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (Рішення ЄСПЛ у справі «Лучанінова проти України» від 9 червня 2011 року, заява № 16347/02) суд доходить висновку, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП має місце висунення «кримінального обвинувачення».

Отже, зважаючи на положення ст. 105 Конституції України з урахуванням Офіційного тлумачення частини першої статті 105 в Рішенні Конституційного Суду № 19-рп/2003 від 10.12.2003 прецедентної практики ЄСПЛ зазначеної вище, суд доходить висновку, що відносно Президента України на час виконання ним повноважень не може бути складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-6 КУпАП та він не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення, а тому його невідповідність вимогам Конституції України є підставою для визнання його недопустимим та недостовірним доказом, і як наслідок, закриття провадження у справі.

З урахуванням встановлених  обставини, які викладені вище, суд доходить висновку, що складений відносно Президента України протокол від 07.07.2020 року про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, не узгоджується з положеннями ст. 105 Конституції України, а отже, не може бути визнаний допустимим доказом події адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене вище, суд постановив, що провадження по адміністративній справі  щодо Зеленського підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В чому підступ?

Коментуючи вказану ситуацію, експерт Центру політико-правових реформ Євген Крапивін зазначив, що має місце «непослідовність нашої правової реальності».

«20 липня Печерський суд закрив справу про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, вчинене Президентом України. Вмотивовано таке рішення було тим, що за критеріями Енгеля (!) ч. 2 ст. 172-6 КУпАП є адміністративним правопорушенням кримінального характеру, а Президент України має імунітет від кримінального переслідування (ст. 105 Конституції України). Див. дет: Постанова у справі № 757/28800/20-п.

Нагадаю, що критерії Енгеля сформовані практикою ЄСПЛ у справі “Енгель проти Нідерландів” (1976) та покладені в основу автономного тлумачення поняття кримінального правопорушення з боку ЄСПЛ. Неважливо, як називає національне законодавство те чи інше правопорушення (адміністративне, податкове тощо), воно є кримінальним у разі наявності цих критеріїв, та особа має користуватись всіма процесуальними гарантіями притягнення до відповідальності, які передбачені ст. 6 Конвенції з прав людини (право на справедливий суд). Самих критеріїв є три: 1) належність до національного права; 2) характер правопорушення; 3) суворість покарання. Другий і третій критерії є альтернативними і не повинні обов`язково застосовуватися у сукупності.

Саме за третім критерієм ЄСПЛ визнає наші адміністративні покарання (стягнення) – громадські роботи, виправні роботи, адміністративний арешт – як кримінальні, адже вони за суворістю відповідають кримінальним покаранням. Водночас у практиці ЄСПЛ неодноразово високий розмір штрафу, який співмірний з кримінальним, також за суворістю покарання визнавався кримінальним.

Тепер питання:
Адміністративне правопорушення “порушення вимог фінансового контролю” (ч. 2 ст. 172-6 КУпАП), яке передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від 1700 до 3400 гривень, на думку Печерського суду, за критеріями Енгеля, є кримінальним правопорушенням, а адміністративне правопорушення “порушення правил карантину щодо людей” (ст. 44-3 КУпАП), яке передбачає стягнення у вигляді штрафу в розмірі від 17000 до 34000 гривень, не є правопорушенням кримінального характеру, до нього незастосовні критерії Енгеля.

Де тут послідовність?

P.S. Це не проблема Печерського суду, це проблема адміністративно-деліктного законодавства, яке досі називає правопорушення кримінального характеру адміністративними, тобто проти порядку управління, що є наслідком радянської політики знищення злочинності, звісно, невдалої.

P.S.S. На жаль, кримінальні проступки не виправили цю проблему, адже в ухваленій редакції не стосуються адміністративних правопорушень. Це “біль та жаль” нашого законодавства про кримінальну відповідальність, про реформу якого йдеться, як мінімум, з 1997 року (на рівні конкретних рекомендацій застосувати критерії Енгеля та навести лад).

P.S.S.S. Печерський суд має рацію з огляду на КК України, адже в ньому існують штрафи від 850 гривень, що співмірні адміністративним, тому законність такого рішення ніхто не ставить під сумнів. Питання лише в послідовності, якщо суди нарешті визначають всі адмінки кримінального характеру (дрібне хуліганство, злісна непокора вимозі поліцейського тощо) такими, то це суттєво пришвидшить вирішення проблеми на законодавчому рівні, проте ми ж розуміємо, що так не відбудеться. І якщо вже говорити про шлях вирішення, то суму штрафів треба суттєво збільшувати з огляду на середні доходи населення України. Але це вже окрема тема для розмови», — зазначив він.

 Підписуйтесь на наш Telegram-канал, щоб бути в курсі найважливіших подій.