Вади податкової амністії: що не так із законопроектом Зеленського

Верховна Рада палко дискутує щодо президентського законопроекту № 5153 від 25.02.2021 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо стимулювання детінізації доходів та підвищення податкової культури громадян шляхом запровадження одноразового (спеціального) добровільного декларування фізичними особам належних їм активів та сплати одноразового збору до бюджету».

Він входить в пакет законопроектів, відомих як «податкова амністія» або «нульове декларування».

Проектом Закону України передбачається у період з 1 липня 2021 року до 1 липня 2022 року провести одноразове (спеціальне) добровільне декларування активів фізичних осіб.

Для цього фізичні особи – резиденти України, у тому числі самозайняті особи, а також фізичні особи, які не є резидентами України, але які були резидентами на момент отримання (набуття) об'єктів декларування чи на момент нарахування (отримання) доходів, за рахунок яких були отримані (набуті) об'єкти декларування і які, відповідно до Податкового кодексу України, є чи були платниками податків, матимуть право подати одноразову (спеціальну) добровільну декларацію із зазначенням активів, що належать суб'єкту декларування на праві приватної власності, якщо такі активи були одержані (набуті) за рахунок доходів, що підлягали в момент їх отримання оподаткуванню в Україні та з яких не були сплачені податки і збори, відповідно до вимог законодавства з питань оподаткування та/або міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та/або не були задекларовані в порушення податкового законодавства та валютного законодавства протягом будь-якого з податкових періодів до 1 січня 2021 року.

Верховна Рада розглянула 311 поправок до законопроекту та перейшла до розгляду депутатських запитів. 

Про недосконалість законопроекту розпочали говорити ще на стадії його реєстрації. Під час розгляду його Верховною Радою у другому читанні нардеп Григорій Мамка назвав його «шизофренічним».

Головне юридичне управління розглянуло законопроект у дуже стислий термін, що не дозволило, за його ж словами, належним чином опрацювати, але навіть у такі короткі строки знайшли в документі дуже дивні речі (якби часу було більше, юристи знайшли б в ньому більше юридичних ляпів).

1. Проект суперечить вимогам Регламенту Верховної Ради України, оскільки був доповнений нормами, які не розглядалися в першому читанні. Йдеться про зміни до п. 172.2 статті 172 Податкового кодексу України щодо дохіду, отриманого від продажу нерухомості.

Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року другого з об’єктів нерухомості (крім операцій з відчуження житлової нерухомості банками в порядку звернення стягнення за договорами іпотеки, що забезпечують кредит, наданий в іноземній валюті), підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу. Ставка податку за цією нормою становить 5 відсотків бази оподаткування.

Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року третього та наступних об’єктів нерухомості, підлягає оподаткуванню за ставкою 18 відсотків, крім випадків, якщо зазначене в цьому абзаці майно отримано платником податку у спадщину.

Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року третього та наступних об’єктів нерухомості у вигляді отриманих у спадщину об’єктів нерухомості, підлягає оподаткуванню за ставкою 5 відсотків.

Об’єкт нерухомості, подарований платнику податку, вважається придбаним за вартістю, що дорівнює сумі державного мита, реєстраційного збору чи інших аналогічних платежів, податків та зборів, сплачених у зв'язку з таким даруванням.

Юристам незрозуміло, чому пільгову ставку пропонується встановити лише щодо стягнення за договорами іпотеки, що забезпечують кредит, наданий в іноземній валюті.

Непоширення даної вимоги на відповідні операції означає, що дохід від таких операцій має оподатковуватись за основною ставкою податку на доходи фізичних осіб – 18 відсотків бази оподаткування. Водночас зазначена норма може вказувати і на те, що відповідна операція не вважається продажем нерухомого майна платником податку (однак це не є предметом регулювання пункту 172.2 статті 172 Податкового кодексу України).

Від себе додамо, що згідно зі статтею підпункта 266.5.1 пункту 266.5 статті 266 Податкового кодексу: ставки податку для об’єктів житлової та/або нежитлової нерухомості, що перебувають у власності фізичних та юридичних осіб, встановлюються за рішенням сільської, селищної, міської ради або ради об’єднаних територіальних громад, що створені згідно із законом та перспективним планом формування територій громад, залежно від місця розташування (зональності) та типів таких об’єктів нерухомості у розмірі, що не перевищує 1,5 відсотка розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного (податкового) року, за 1 квадратний метр бази оподаткування.

Тож можна ставити питання: податок не сплачено в місцевий бюджет, а спеціальний збір піде в державний?

2. Юристи знайшли порушення вимог статей 67 та 68 Конституції України, відповідно до яких кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом та неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

А також порушення частини четвертої статті 13 Конституції України, згідно з якою усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Крім того, порушується принцип невідворотності покарання та рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації, що полягає у забезпеченні однакового підходу до всіх платників податків, незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу (підпункт 4.1.2 пункту 4.1 статті 4 Податкового кодексу України).

Йдеться про те, що законом передбачається звільнити (за умови подання одноразової декларації та сплати певного збору) від відповідальності за порушення податкового та валютного законодавства осіб, активи яких були одержані за рахунок доходів, що підлягали в момент їх нарахування (отримання) оподаткуванню в Україні та з яких не були сплачені або сплачені не в повному обсязі податки і збори протягом будь-якого з податкових періодів, що мали місце до 1 січня 2021 року.

Тож звільнення та декларування поширюється не на всіх платників податків, а лише на визначене коло осіб, що і викликало критику.

Крім того, зазначається про порушення статті 61 (Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер).

Законодавчо встановлюється наявність або відсутність юридичних фактів, що підлягають доказуванню, що є прерогативою суду, а тому така норма може призвести до порушення принципу розподілу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову, закріпленого в статті 6 Конституції України.

Поширення декларування та звільнення від порушення законодавства щодо «будь-якого з податкових періодів, що мали місце до 1 січня 2021 року» не відповідає статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, а також ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Фактичне встановлення державою складу та обсягу «легальних» активів платника податку, набутих ним в минулому, порушує припис частини четвертої статті 41 Конституції України, за яким право приватної власності є непорушним.

3. Відсутність будь-яких гарантій.

У пунктах 12 та 19 запропонованої редакції підрозділу 94 Перехідних положень Податкового кодексу України йдеться про «державні гарантії, передбачені цим підрозділом», однак у проекті відсутні положення про гарантування державою будь-чого. Водночас використання словосполучення «державні гарантії» у цьому проекті є некоректним, оскільки, відповідно до статті 17 Бюджетного кодексу України, державні гарантії можуть надаватися виключно у межах і за напрямами, що визначені законом про Державний бюджет України, на підставі рішення Кабінету міністрів України.

4. У проекті містяться норми, які не тягнуть жодних юридичних наслідків.

Зокрема, пунктом 14 запропонованої редакції підрозділу 9-4 Перехідних положень Податкового кодексу України передбачено: щодо декларанта, який сплатив у повному обсязі суму збору з одноразового (спеціального) добровільного декларування у встановленому цим підрозділом порядку, строки та розмірі, а також виконав інші вимоги, передбачені цим підрозділом, не можуть розпочинатися провадження у справах про адміністративні правопорушення за певні порушення, пов'язані з придбанням (формуванням джерел придбання), створенням, одержанням, використанням зазначених в одноразовій (спеціальній) добровільній декларації об'єктів декларування до 1 січня 2021 року (у межах складу та вартості активів, зазначених в одноразовій (спеціальній) добровільній декларації як об’єкт і база для нарахування збору з одноразового (спеціального) добровільного декларування).

Проте, відповідно до частин першої та другої статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Тобто за вчинення адміністративних правопорушень, зазначених в підпункті 2 пункту 14 підрозділу 9-4 Перехідних положень Податкового кодексу України (у редакції законопроекту), декларанта (самозайняту особу, фізичну особу-підприємця) апріорі не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, враховуючи граничні строки, передбачені статтею 38 зазначеного Кодексу.

5. Законопроект не містить повної картини механізму регулювання запровадження одноразового (спеціального) добровільного декларування фізичними особами належних їм активів та сплати одноразового збору до бюджету.

Йдеться про наступне. Відповідно до положень статті 3 КК України та статті 1 КПК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність та кримінально-процесуального законодавства можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КК України та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Наведене означає, що хоча охоронні норми і є похідними від регулятивних, проте міститися вони повинні у різних законопроектах, а після їх прийняття – у різних законах.

Водночас прийняття зазначених правил щодо роздільного прийняття законів, що містять регулятивні та охоронні норми, не було нормативно забезпечене належними процедурами синхронного проходження таких законопроектів.

6. Проектом передбачено декларування та звільнення від порушення законодавства щодо «будь-якого з податкових періодів, що мали місце до 1 січня 2021 року». Проте Податковий кодекс України набрав чинності з 1 січня 2011 року, а тому застосування відповідного звільнення і декларування, на думку юристів, доцільно було б передбачити до періоду, що починається саме з цієї дати.

7. Порушення презумпції невинуватості.

Пунктом 10 підрозділу 9-4 Перехідних положень Податкового кодексу України передбачається визначити склад та обсяг активів, джерела одержання (набуття) яких у разі невикористання фізичною особою права на подання одноразової (спеціальної) добровільної декларації вважаються такими, з яких повністю сплачено податки і збори відповідно до податкового законодавства.

Юристи акцентують, що зазначене фактично вказує на те, що платники податків, які не подали відповідну декларацію і склад та обсяг майна яких перевищує закріплений в даному пункті, апріорі вважаються такими, що порушили законодавство в частині сплати податків і зборів, що не повною мірою відповідає частині другій статті 61 Конституції України.

8. Декларування насправді не є добровільним.

Одноразове (спеціальне) добровільне декларування представлено як добровільне.

Водночас запропонованою проектом редакцією підрозділу 9-4 Перехідних положень Податкового кодексу України передбачено, що особи, які можуть скористатися правом на декларування та не скористалися таким правом, вважаються такими, що повідомили контролюючий орган про відсутність у власності активів, одержаних (набутих) за рахунок доходів, з яких не сплачено або сплачено не в повному обсязі податки і збори та/або склад та обсяг таких активів перебуває в межах, визначених пунктом 10 цього підрозділу. Тобто платники податку, які не бажають реалізувати своє право на декларування, тим самим вчиняють юридично значимі дії, які можуть вплинути на їх правове становище як платника податків та суб'єкта права власності.

Враховуючи наведене, юридичне управління висловило думку, що таке декларування не може вважатися добровільним.

9. Окремі норми мають надто складну структуру, у зв’язку з чим неможливо встановити точний зміст закону.

10. Аналіз юридичної конструкції «не вважаються умисним ухиленням…», а також положень законопроекту в цілому дає змогу дійти висновку, що законопроект передбачає певний епізодичний механізм обмеження дії кримінального закону в часі і по колу осіб з підстав, що жодним чином не узгоджуються ні з кримінально-правовою доктриною, ні з вимогою стабільності кримінально-правової політики держави.

Тож вимоги до посткримінальної поведінки декларанта на практиці не сприятимуть реальному усуненню завданої правопорушенням шкоди, а за певних умов можуть мати ознаки легалізації (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, на пільгових умовах.

По суті, запропонований механізм є штучним втручанням у кримінально-правове регулювання, що здійснюється шляхом підміни правових принципів кон’юнктурними інтересами.

Про концептуальні вади законопроекту говорило і ГНЕУ. Згідно з висновком Головного науково-експертного управління:

11. Має місце невідповідність між задекларованими у пояснювальній записці до проекту цілями, предметом проекту та правовим механізмом його регулювання.

12. Чітко не визначено, чи у період між розміщенням коштів на таких рахунках та поданням декларації декларант матиме право розпоряджатись такими коштами.

13. У супровідних до проекту документах відсутнє належне обґрунтування розмірів пропонованих ставок спеціального збору.

14. У супровідних до проекту документах відсутнє належне обґрунтування розмірів пропонованих ставок.

15. ГНЕУ назвало «дискусійним» підхід щодо декларування «прав грошової вимоги (у тому числі грошових коштів, позичених декларантом третім особам за договором позики)» (абз. 4 пп. 6.1 п. 6) без будь-яких обмежень. Виглядає проблематичною перевірка таких активів, позичених нерезидентам, зокрема, й тих, що зареєстровані у державах, з якими Україною не укладені міжнародні договори з положеннями про обмін інформацією, державах, компетентні органи яких не забезпечують своєчасний та повний обмін податковою та фінансовою інформацією на запити центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, тощо, що може призвести до ризиків легалізації «брудних коштів».

Раніше Комітет рекомендував Раді розширити перелік прокурорів, що мають проходити атестацію.

Підписуйтесь на наш Telegram-канал та на Twitter, щоб бути в курсі найважливіших подій.