Чи може бути заявлено відвід співробітнику оперативного підрозділу

Третя судова палата касаційного кримінального суду Верховного Суду розглянула справу № 373/2562/15-к, в якій акцентувала увагу на тому, що положення ст. 77 КПК визначають виключний перелік суб’єктів, до яких можуть бути застосовані норми цього закону, і розширеному тлумаченню не підлягають.

Обставини справи

Органом досудового розслідування чоловік обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади та наділена організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення висунув особі вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.

Пізніше у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від  особи частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн, а згодом і решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.

Справа неодноразово розглядалась судами. Так, суд першої інстанції виправдав чоловіка у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Справа також розглядалась і у Верховному Суді, в решті-решт апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін.

У касаційній скарзі прокурор стверджував, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки оперуповноважений, хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій.

Висновок Верховного Суду

Судді ВС зазначили, що статтею 41 КПК закріплено, що оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Отже, співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не є самостійним у своїй процесуальній діяльності, діє виключно за ініціативою та в межах письмового доручення слідчого, прокурора, у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні.

Більш того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, він лише «користується повноваженнями» останнього (ч. 2 ст. 41 КПК).

Судова палата підкреслила, що відсутність співробітника оперативного підрозділу, який діє в рамках досудового розслідування за письмовим дорученням прокурора, слідчого, в переліку суб`єктів, закріплених у п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, є цілком логічною.

Судова палата зазначає, що відвід як окремий правовий інститут, регламентований КПК, є засобом усунення чи самоусунення слідчого судді, судді, присяжного або окремих учасників кримінального провадження від участі в досудовому розслідуванні та судовому провадженні за наявності передбачених обставин, що викликають сумнів у їх об`єктивності та неупередженості.

Так відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

З цих же підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК).

Враховуючи особливості процесуального статусу співробітника оперативного підрозділу, які визначені ч. 2 ст. 41 КПК, він позбавлений процесуальної можливості звернутися до слідчого судді з заявою про самовідвід.

КПК не передбачена і процесуальна можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження.

Судова палата вважає за необхідне зазначити, що сумніви в необ`єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб`єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) дій та НСРД, відомостей обставинам об`єктивної дійсності.

Отже, судова палата погоджується з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.

Щодо доводів касаційної скарги, Верховний Суд зазначив таке.

Так, місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД недопустимими доказами, послався на те, що вони складені старшим оперуповноваженим СБУ, який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого в цьому кримінальному провадженні, однак під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участі в цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК.

Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ, недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 1-3 ст. 87 КПК.

Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, у своїй постанові від 8 липня 2020 року звертала увагу, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, а не працівників оперативного підрозділу.

За наведених обставин суд касаційної інстанції вже зробив висновок про те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо особи та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК.

Проте апеляційний суд під час повторного апеляційного розгляду не врахував положень, викладених у постанові Верховного Суду від 8 липня 2020 року, і фактично продублював твердження з цього питання, викладені у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, яку суд касаційної інстанції скасував, зокрема, стосовно неправильного застосування приписів ст. 77 КПК щодо співробітника оперативного підрозділу.

Таким чином, апеляційний суд, порушуючи ч. 2 ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, які для нього є обов`язковими.

Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду скасувала ухвалу Київського апеляційного суду і направила справу на новий розгляд у суд апеляційної інстанції.

Раніше «Судово-юридична газета» писала, що ВС нагадав, коли слідчий має право увійти до житла чи іншого володіння особи.

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Youtube Право ТВ, а також на нашу сторінку у Facebook, Viber та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.