До питання про (не)релевантне застосування практики Європейського суду з прав людини: практичні поради

Расім Бабанли,
керівник Департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду,
кандидат юридичних наук

Павло Пушкар,
начальник відділу Департаменту виконання рішень Європейського суду з прав людини Генерального директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи,
кандидат юридичних наук

На сьогодні питання про те, чи є практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) джерелом права, не належить до дискусійних, має чітке правове підґрунтя — визнання цього факту в нормах законодавства, спеціальному законі та процесуальних кодексах, а також відображення в судовій практиці національних судів та в дещо обмеженому вигляді — в практиці Конституційного Суду України. Однак однозначність у вирішенні цього питання ще не свідчить про те, що правозастосування позбавлене проблем, які були б пов’язані зі сприйняттям, розумінням та застосуванням рішень цього суду.

До однієї з перших проблем у цьому контексті належить питання про те, чи є джерелом права в Україні практика, сформована у рішеннях виключно стосовно України як держави-відповідача, та чи може бути таким джерелом практика, сформована й у рішеннях щодо інших держав. Вирішуючи його, слід зважати на те, що сама практика ЄСПЛ (case-law (англ.) або jurisprudence constante (фр.)) є єдиною, і висновки, сформовані у справах щодо одних держав, поширюються самим ЄСПЛ на справи стосовно інших держав. Зміст діяльності ЄСПЛ, якщо підійти до цього питання просто, полягає у тому, щоб перевірити, чи за певних обставин, наведених заявником, держава діяла в межах своїх обов’язків відповідно до Конвенції та не допустила її порушення. Таким чином, цей суд тлумачить положення Конвенції, розвиваючи їх до конкретних обставин, які є предметом розгляду відповідної справи.

Відтак, як положення Конвенції, так і їх тлумачення є універсальними, і якщо ЄСПЛ визнав за певних обставин порушення Конвенції щодо однієї держави, то, слідуючи своїй попередній практиці, використовуючи методологію прецеденту, здійснює аналогічне тлумачення Конвенції і щодо подібних обставин, які виникли в іншій державі. Наведені аргументи (хоча це далеко не єдині аргументи, які можуть бути наведені в аналізованому контексті) свідчать про те, що застосуванню в Україні підлягають як рішення ЄСПЛ, ухвалені щодо України, так і рішення, ухвалені щодо інших держав. З теоретичної точки зору такі твердження також випливають і з більш загальних положень норм міжнародного права, зокрема Віденської конвенції про право міжнародних договорів, а враховуючи, що сама Конвенція є міжнародним договором, що є частиною норм національного законодавства, як і, до речі, сама Конвенція, національним судам треба враховувати при застосуванні Конвенції і практику Суду, яка тлумачить відповідні положення Конвенції.

Крім того, останнім часом все частіше практика Суду, особливо рішення Великої палати, розглядаються як такі, що мають ефект erga omnes, тобто поширюються на невизначене коло осіб та правовідносин, включаючи правовідносини «горизонтального характеру» між приватними особами (drittwirkung effect). Також рішення ЄСПЛ у більшості випадків, особливо рішення Великої палати та лідируючі рішення з певних питань мають характеристику переконливого прецеденту, тобто відображають певну правову тенденцію розвитку практики Суду, або так званий orientirungswirkung, прецедентну значимість таких рішень для формування сталої практики (навіть зважаючи на те, що рішення ЄСПЛ не є класичними прецедентами в розумінні англо-саксонської системи права, а сам ЄСПЛ скоріше діє за принципами та методологією прецеденту). Тобто вищезазначені елементи відображають загальні напрями та принципи тлумачення Конвенції Європейським судом з прав людини і таким чином не можуть не враховуватися при правозастосуванні.

Другим проблемним питанням, яке, на наш погляд, варте короткого аналізу, є питання про те, чи є джерелом права та чи підлягають застосуванню рішення про визнання заяви прийнятною або рішення, в яких констатовано відсутність порушення Конвенції. В якійсь мірі ця проблема юридично пов’язана з вимогами ст. 46 Конвенції, яка зобов’язує державу-відповідача виконувати остаточні рішення Суду. Дійсно, при застосуванні рішення ЄСПЛ, яке встановлює порушення вимог Конвенції стосовно України, позиція національного суду є юридично «міцнішою», оскільки таке рішення є обов’язковим до виконання, зокрема з точки зору реалізації заходів загального характеру.

Однак мова у випадку застосування практики Суду, яка тлумачить норми Конвенції, йде не виключно про виконання рішення, а й про застосування правової позиції ЄСПЛ, що стосується конкретних фактів справи. Відповідь на це питання також ствердна: так, застосуванню підлягають обидва види зазначених рішень. Щодо рішень стосовно неприйнятності особливу увагу слід звернути на рішення, що фактично розглядають заяви щодо порушення вимог Конвенції по суті. Особливо це стосується справ, у яких заява визнається неприйнятною на підставі положень ст. 34 та 35 Конвенції як явно необґрунтована (manifestly ill-founded), або в яких Суд визнає відсутність матеріального права, що захищається положеннями Конвенції (incompatible ratione materiae). Вимога застосування таких рішень ЄСПЛ, власне, логічно походить і з положень процесуальних кодексів, які вимагають суди тлумачити «принцип верховенства права» через призму практики ЄСПЛ, а також, власне, і самі визнають «практику Суду» джерелом права (сюди, до речі, Закон «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ», регулюючи це питання досить звужено, долучає і практику Європейської комісії з прав людини, яка не існує з 1998 року, хоча і рішення Комісії стосовно прийнятності є досить вагомими переконливими прецедентами тлумачення норм Конвенції). 

У якості прикладу доцільно навести два рішення про неприйнятність заяви, які мають велику вагу у вирішенні проблемних питань судової практики та посилюють впевненість у тому, що національна практика у відповідних випадках відповідає вимогам Конвенції. Першим є рішення «Азюковська проти України», яким ЄСПЛ констатував відсутність порушення положень Конвенції у віднесенні трудового спору до категорії малозначних справ та, відповідно, «правомірності» відмови у відкритті касаційного провадження у цій справі з мотивів її малозначності. Другим є рішення «Омельченки проти України», в якому міститься правова відповідь на питання про те, чи може відмова у доступі до суду полягати у тому, що національні суди розглянули справу у порядку неналежної, на думку заявника, юрисдикції. У цій справі ЄСПЛ також визнав заяву неприйнятною, констатувавши відсутність за наведених обставин порушення права на доступ до суду. Крім того, застосовними є і рішення відповідно до ст. 37 Конвенції, які стосуються викреслення заяв зі списку справ, що знаходяться на розгляді ЄСПЛ, зокрема рішення Великої палати у справі «Бурмич та інші проти України», яке хоч і існує як окреме процесуальне рішення, однак все одно розглядається як частина процесу розгляду пілотного рішення у справі «Юрій Ніколаєвіч Іванов проти України».

Основну ж увагу у цій статті планується приділити питанню релевантного застосування практики ЄСПЛ. Згідно з тлумачним словником української мови, слово «релевантний» означає відповідний. Все частіше в контексті релевантності можна почути й інші синоніми цього поняття: пертінентний, доречний. Однак саме цей термін прийнято використовувати для того, щоб позначити, що певна правова позиція ЄСПЛ або конкретне рішення цього Суду може бути застосовне у певній справі, яка перебуває на розгляді національних судів. На превеликий жаль, на сьогодні можна констатувати проблему із релевантним застосуванням практики ЄСПЛ. Вона (ця проблема) виявляється у тому, що до певних правовідносин застосовуються рішення ЄСПЛ, які, просто кажучи, «не про те».

Інколи це виявляється у використанні цитат із рішень ЄСПЛ, які були сформульовані Судом за принципово інших обставин або таких, які обґрунтовують інші правові висновки, яких досяг Суд. Часто можна побачити посилання на рішення ЄСПЛ без контексту самої норми Конвенції, яка має застосовуватися, або без самого фактичного контексту рішення. Довільне трактування таких цитат, які іноді не відображають саму правову позицію ЄСПЛ, закріплену у справі, досить часто має місце навіть без ознайомлення з повним текстом рішення ЄСПЛ. Таке застосування практики ЄСПЛ може призводити до того, що певна правова проблема хоча наче й вирішується відповідно до загальновизнаних стандартів практики ЄСПЛ, однак насправді не враховуватиме цілком протилежну ситуацію.

Загальний підхід, який використовує ЄСПЛ через методологію застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики ЄСПЛ через схожість фактів, скарг або юридичних висновків, і «ідеальна релевантність» може бути побудована саме на цих трьох підставах. ЄСПЛ досить часто використовує схожість правових систем, правових інститутів матеріального або процесуального права чи схожість правового регулювання в ситуаціях, коли йдеться про застосування подібного рішення.

Досить нечасто можна побачити застосування поза межами аналогії або схожості, оскільки сам ЄСПЛ досить обережно ставиться до застосування свої практики, яка стосується одних положень Конвенції та висновків щодо них, до інших положень Конвенції. Зокрема, гарантії ст. 6 Конвенції щодо визначення цивільних прав та обов’язків та гарантії цього ж положення щодо визначення кримінального обвинувачення стосовно особи не є аналогічними, мають різне правове наповнення та сферу застосування. Так само положення ст. 5 Конвенції щодо «юридичної визначеності» не є аналогічними вимогам «юридичної визначеності» відповідно до ст. 8 Конвенції. Нюанси правових позицій ЄСПЛ будуються саме на змісті норм Конвенції, яка є «правом», і рішень ЄСПЛ, які є «джерелом права», тобто джерелом тлумачення норм Конвенції.

Для того, щоб уникати відповідних неадекватних проявів некоректного застосування практики ЄСПЛ як джерела права, доречно звертати увагу, зокрема, на таке. По-перше, на схожість фактичних обставин конкретних справ. З метою належного застосування правової позиції ЄСПЛ потрібно обов’язково досліджувати факти, при яких ЄСПЛ її було сформульовано. Звісно, мова може йти не про абсолютно тотожні «обставини-близнюки» або ідеальну схожість, однак відповідні обставини повинні мати принципову схожість та не мати принципових відмінностей та розбіжностей з фактами конкретної справи. Сам Суд, покликаючись на свої ж рішення в інших справах, використовує в якості застереження словосполучення mutatis mutandis, що означає «із заміною того, що підлягає заміні»; з урахуванням відповідних відмінностей (слід звернути особливу увагу на контекст посилання, а саме на те, яким саме чином посилається на рішення ЄСПЛ в своєму рішенні — чи таке посилання робиться для прикладу, чи воно є прямим чи опосередкованим, чи це посилання стосується загальних принципів тлумачення відповідного положення Конвенції). Згідно тлумачних словників, це словосполучення використовується при порівнянні двох або більше речей для того, щоб сказати, що незважаючи на те, що зміни будуть необхідними для того, щоб взяти до уваги різні ситуації, базова думка (позиція) залишається такою ж. До такого застосування практики Суду треба ставитися дуже обережно, оскільки застосування формули mutatis mutandis розмиває зміст прав відповідно до Конвенції і може призводити до юридичної невизначеності і в самій практиці Суду, яка в деяких випадках може мати суттєві розбіжності, які ще не вирішені шляхом врегулювання цих розбіжностей через рішення Великої палати, яка консолідує практику Суду.

Схожість існує також тоді, коли у жодній зі справ, які порівнюються, немає особливості, яка могла б мати істотне юридичне значення. А також тоді, коли в жодній зі справ немає відсутнього елементу, який при повній схожості усіх інших елементів міг би призвести до іншого підходу у вирішенні конкретного правого питання.

Поряд із перевіркою схожості обставин, необхідно оцінювати й національне законодавство, оскільки ЄСПЛ розглядає справи з урахуванням національного законодавства, яке регламентує відповідні правові відносини в державі. Досить часто такий аналіз проводить і сам Європейський суд з прав людини саме через порівняльний аналіз законодавства та практики, що можуть існувати в різних країнах, або через посилання на інші застосовні норми міжнародного права (норми загального звичаєвого права, доктрину, інші міжнародні угоди, норми м’якого права тощо). Звісно, порушення може бути констатоване і тоді, коли дії органів влади відповідали законодавству, однак саме законодавство не відповідало Конвенції.

Таких прикладів можна навести багато. Одним із них є питання доступу до суду у справах, коли особа, яка позбавлена дієздатності або дієздатність якої обмежена, звертається до суду з заявою про поновлення її дієздатності. Дещо раніше цивільне і цивільне процесуальне законодавство України не передбачало відповідної правової можливості, і звернутись до суду з заявою про поновлення дієздатності сама особа не могла. Однак попри те, що відмова у відкритті провадження за такими заявами відповідала вимогам законодавства, ЄСПЛ було констатовано порушення права на доступ до суду, оскільки відповідно до усталеної практики цього Суду, попри відсутність дієздатності у відповідних осіб, вони мають мати право за звернення до суду з такими заявами («Михайлова проти України»). Слід зазначити, що відповідність національних судових рішень нормам національного закону не виключає можливості визнання порушення норм Конвенції державою, а тому застосування правових позицій ЄСПЛ, критичний аналіз норм закону або можливість визначення прогалин чи несумісного регулювання певних правовідносин з точки зору відповідності вимогам Конвенції має стати важливою професійною навичкою судді, який застосовує практику ЄСПЛ.

Однак у тих випадках, коли такі прояви, як невідповідність законодавства вимогам Конвенції, відсутні, ЄСПЛ вирішує справу, як зазначалось вище, з урахуванням положень національного законодавства. Наприклад, процесуальне законодавство може передбачати обмеження права на апеляційне або касаційне оскарження певних судових рішень, зокрема, рішень у малозначних справах. Особа ж може бути незгодна з тим, що їй правомірно обмежили право на оскарження судового рішення та, звертаючись із заявою до цього суду, може стверджувати про порушення її права на доступ до суду. У таких випадках ЄСПЛ перевіряє, чи відповідала відмова у доступі до суду положенням національного законодавства (тобто чи положення законодавства не обмежували право на доступ до суду непропорційно, в порушення вимог щодо справедливого судового розгляду та права на захист). За умови ж відсутності свавільності при здійсненні такої відмови Суд констатує відсутність порушення, оскільки дії органів влади визнаються такими, що відповідають чинному законодавству (таке, зокрема, мало місце у згаданій вище справі «Азюковська проти України»).

Таким чином, для того, щоб впевнитись у релевантності рішення ЄСПЛ, необхідно також зважати на національне законодавство, яке бралось до уваги при вирішенні цієї справи судом. Якщо, наприклад, законодавство України інакше регламентує певні правовідносини, ніж законодавство тієї держави, щодо якої постановлено рішення, потрібно оцінювати, чи не може така відмінність мати суттєве значення та чи не може вона в перспективі призвести до формування іншого підходу до вирішення цієї справи судом (одним з таких прикладів є, зокрема, питання регулювання спрощених і скорочених процедур розгляду кримінальних справ на підставі угод відповідно до гл. 35 КПК України).

Поряд із нерелеватним застосуванням, може мати місце і недоречне або непотрібне (надмірне) застосування практики ЄСПЛ. Деякі дослідники говорять і про так зване «маніпулятивне» застосування практики ЄСПЛ.

Існує думка, що якщо правове питання, яке є предметом розгляду та вирішення, є, умовно, «простим» та прогнозованим, посилатися на практику ЄСПЛ у таких випадках недоцільно. Такої ж думки дотримується, власне, і сам Європейський суд з прав людини, який у досить великій кількості рішень посилається на свою практику обмежено або зовсім не посилається (див., наприклад, рішення стосовно викреслення зі списку «Вілліс та інші проти Сполученого Королівства»). У свою чергу, доцільно та доречно це робити у тих випадках, коли, наприклад, законодавство містить прогалину або оціночні, невизначені поняття, хибне розуміння яких може призвести до порушення права людини. У цьому контексті слід згадати рішення «М.С. проти України». У цій справі існував спір про визначення місця проживання дитини, і національні суди прийняли рішення про залишення дитини з матір’ю, мотивувавши своє рішення у спосіб, який мав ознаки дискримінаційного, та при якому батько дитини був поставлений у нерівне становище із матір’ю дитини. У цій справі було сформульовано висновок про те, що визначення місця проживання дитини має здійснюватись у найкращих інтересах дитини в умовах рівності прав між матір’ю і батьком.

Також доцільно та доречно послуговуватись правовими позиціями ЄСПЛ, завдяки яким провокацію злочину можна відмежувати від вчиненої відповідно до закону оперативно-розшукової дії. Аналогічно, це стосується правових позицій щодо врахування показань свідків, які не брали участі у судовому засіданні, та покладення відповідних показань в основу обвинувального вироку.

Перелік таких прикладів можна продовжити, зокрема, стандартами застосування першого протоколу до Конвенції, наприклад, питань експропріації майна та компенсації з боку держави за це, де загальні підходи Конвенції та практики Суду до визначення поняття «майна» (possessions) є іншими по відношенню до класичної тріади права власності.

Великого значення у сучасних умовах набуває питання доцільності зміни парадигми у вирішенні питання про застосування запобіжних заходів. Насамперед це стосується тримання під вартою. Попри те, що КПК в сенсі регламентації підстав та умов застосування тримання під вартою відповідає загальновизнаним стандартам, досить часто застосування цього запобіжного заходу призводить до перенесення формулювань закону у судові рішення і, відповідно, прийняття рішення про обрання чи продовження цього запобіжного заходу. У практиці недостатньо реалізується презумпція на користь свободи та не забезпечується необхідна ретельність в оцінці чи переоцінці (при продовженні) ризиків, врахування яких спонукає до обрання тримання під вартою.

У цьому ж контексті існують усталені правові позиції ЄСПЛ, згідно з якими сама лише тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, не може виправдовувати застосування найбільш суворого запобіжного заходу; про те, що одні й ті ж ризики не можуть постійно виправдовувати продовження цього запобіжного заходу; про те, що потрібно здійснювати переоцінку відповідних ризиків і, наприклад, ризик щодо ймовірного впливу підозрюваного на початку досудового розслідування не може бути таким же чином оцінений, коли більшість слідчих (розшукових) дій у відповідному розслідуванні вже здійснені. Наведені тенденції, попри «конвенційно правильне» та узгоджене з Конвенцією законодавство, унеможливлюють повне виконання рішень ЄСПЛ через зміну прокурорської та судової практики, у справах «Чанєв проти України» та «Ігнатов проти України», в яких констатовано порушення ст. 5 Конвенції при застосуванні тримання під вартою, яке здійснювалось у період дії нового КПК.

Таким чином, питання застосування практики ЄСПЛ вимагає переосмислення. У тому числі переосмислення вимагають аспекти як (не)релевантного, так і (не)доречного застосування практики ЄСПЛ. Іншими словами, слід розглянути можливість формування «культури» імплементації практики ЄСПЛ з урахуванням виявлених проблем, а також з огляду на існуючі прогалини: застосування практики там, де це не вимагається, та незастосування практики там, де це вимагається. Застосування практики Суду та посилання на рішення Європейського суду не повинно бути автоматичним — цей процес повинен мати логічне підґрунтя. Сама Конвенція не вимагає прямого застосування (посилання на) її положень(ня). Основна вимога Конвенції, відповідно до ст. 1 — забезпечувати реалізацію та виконання вимог щодо прав людини, в каталозі прав закріплених Конвенцією та протоколами до неї. Чи забезпечить реалізацію конвенційних прав національний Суд з посиланням на вимоги Конвенції чи на практику Суду чи без такого посилання — питання відкрите. Раціональність посилань, юридична обгрунтованість та sensus communis повинні стати ключовими критеріями релевантності та доречності посилань на практику та рішення ЄСПЛ.