Маски-шоу стоп-3: вздохнет ли свободно украинский бизнес

Бизнес в Украине ходит по минному полю: чиновники, проверки, суды, рейдерство, разрешения, приватизация, концессия, дерегуляция, таможня, не говоря уже о налоговой, доставляют предпринимателям сильнейшую головную боль.

Одна из наиболее острых проблем, которая касается абсолютно всех — постоянная угроза безопасности ведения бизнеса, исходящая от государства, а точнее, его правоохранительных органов. Навязчивое внимание силовиков создает неблагоприятный экономический климат и сдерживает приход крупных инвесторов. Одновременно это приводит к оттоку за рубеж капиталов и трудовых ресурсов.

Главным вопросом, требующим урегулирования, бизнес практически единогласно называет методы работы силовых структур.

Под прессинг попала едва ли не каждая крупная компания в Украине. Методика действий силовиков хорошо известна и не меняется годами: поступает «анонимка», открывается уголовное производство, следователь обращается к следственному судье с ходатайством об аресте счетов и проведении обысков на основании неподтвержденных подозрений; судья выносит постановление об обыске, люди в масках с оружием блокируют здание, изымаются документация, техника, серверы, мобильные телефоны, флешки, ноутбуки, планшеты, деньги, товары; блокируются деньги на счетах. Надо ли говорить, что свое имущество, изъятое во время обыска, собственник потом вряд ли увидит. По социальным сетям гуляет история о том, как во время обыска было изъято такое вещественное доказательство незаконной деятельности, как «стол овальный обеденный».

Список компаний, подвергншихся силовым приемам, бесконечен. Rozetka, Dragon Capital, Новая почта, Divan.tv, Харьковская компания Zfort Group, GlobalLogiс, группа компаний «Прометей», Николаевская Samson IT, Харьковский офис «ВОЛЯ Кабель», NIC.UA, SteepHost, Luxoft, Intego, Запорожский интернет-провайдер «Скайнет», разработчик игр Lucky Labs, «Адамант», KM Core, «В.О.К.С», «Ланет», Днепропетровский офис IT-компании «Датагруп»… Пострадали даже такие гиганты, как «Тойота-Украина», «Хускварна Украина», «Альянс Холдинг», «ФМС Украина», «Дебтекс Украина», «Миле», «Дикергофф Цемент Украина», «Адидас-Украина», «ТП Вижн Украина». «Хуавей Украина», «Самсунг Електроникс Украина», «Киевстар» и другие.

Прийти может кто угодно и когда угодно. Как отмечено в решении Заводского районного Запорожья от 25 октября 2018 года по делу №332/2917/18 /18, обыски при этом проводят силовики, как правило, далекие от направления экономических преступлений. Так, в главном офисе компании «Астарта-Киев» прошел обыск, инициированный Генеральной прокуратурой Украины. Накануне Дня независимости СБУ нагрянула с обысками во львовский офис концерна «Галнефтегаз», которому принадлежит крупная автозаправочная сеть ОККО. Общей участи не избежали ни фондовые биржи, ни государственные предприятия, ни даже мечеть.

Применение силовых сценариев часто без предварительного запроса документов, которые необходимо исследовать в рамках уголовного производства, без проведения сверок, без возможности дачи показаний и пояснений субъектами хозяйствования, осуществляющими законную деятельность, стало нормой поведения для представителей силовых структур. Необоснованное изъятие и удержание следственными органами имущества и документов приводит к невозможности осуществления предпринимательской деятельности, остановке работы предприятий, доводит их до состояния неплатежеспособности. Причиненный такими действиями правоохранителей ущерб предпринимателям, а соответственно, и экономике государства часто значительно превышает последствия совершения преступлений.

Масштабы деятельности сыщиков приняли такой размах, что Украинская ассоциация венчурного капитала и прямых инвестиций (UVCA) прямо потребовала прекратить наезды на IT-бизнес, которые отрицательно сказываются на привлекательности страны, DigitalUkraine призвала перестать «кошмарить» IT-бизнес, а на сайте Президента Украины появилась петиция о прекращении давления силовиков на украинские IT-компании.

На закрытых встречах Президент говорит о судебной реформе, Генеральный прокурор оправдывается и предлагает бизнесу разделить ответственность, премьер-министр обещает создать комиссию по защите бизнеса от давления силовиков, депутаты проводят дискуссии. А компетентные органы продолжают проводить обыски и выемки. При этом ни одно дело против айтишников так и не доведено до обвинительного приговора.

МаскиШоуСтоп. Ожидания и реальность

В конечном итоге то ли общественное мнение пересилило, то ли европейские партнеры подсказали, но 12 февраля 2015 г. Верховной Радой был принят Закон Украины №191-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно упрощения условий ведения бизнеса (дерегуляции)», которым, среди прочего, ст. 159 и 168 Уголовного процессуального кодекса Украины (УПК) были дополнены новыми положениями.

Ч. 1 ст. 159 была дополнена абзацем 2 следующего содержания: «Временный доступ к электронным информационным системам или их частям, мобильным терминалам систем связи осуществляется путем снятия копии информации, содержащейся в таких электронных информационных системах или их частях, мобильных терминалах систем связи, без их изъятия».

Ч. 2 ст. 168 дополнена абзацем: «Временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи для изучения физических свойств, имеющих значение для криминального производства, осуществляется только в случае, если они прямо указаны в постановлении суда».

Основную проблему этот закон, однако, не решил. Во-первых, изменение всего двух статей в УПК нельзя назвать комплексным подходом к решению вопроса. Во-вторых, закон и не ставил целью избавить бизнес от вмешательства силовых структур. Даже в пояснительной записке к проекту было указано, что целью законопроекта является дерегуляция хозяйственной деятельности, что даст возможность Украине повысить позицию в рейтинге Doing Business. Ввиду этого заложенные в нем новации можно считать важным, но скорее косвенным достижением. Особого эффекта новые правила не принесли.

Зато давление на бизнес продолжилось, и Верховная Рада вынуждена была всерьез заняться проблемой. В результате проведенной работы появился новый Закон №2213-VIII от 16.11.2017 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты по обеспечению соблюдения прав участников криминального судопроизводства и других лиц правоохранительными органами при осуществлении досудебного расследования» (в народе получивший название «Маски-шоу стоп-1»).

От предыдущего новый закон отличался тем, что запретил изъятие технических устройств, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, которая на них содержится, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного преступления или же являются средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их собственником, владельцем или держателем и связан с преодолением системы логической защиты. Способом временного доступа было определено копирование информации.

Кроме того, Закон уточнил правила допустимости доказательств. Недопустимыми являются доказательства:

- полученные во время исполнения определения о разрешении на обыск, если адвокат не был допущен к этому следственному действию. Правда, факт недопуска адвокату придется еще доказывать;

- если следственный судья разрешил обыск без полной технической фиксации судебного заседания.

Были также внесены изменения относительно документов и фиксации следственных действий:

- дубликат документа, а также копии информации, содержащейся в информационных системах, изготовленные следователем или прокурором признаются оригиналами;

- запись обыска техническими средствами является приложением к протоколу; они не должны отличаться. То, чего нет в записи, не может быть внесено в протокол;

- обыск в обязательном порядке фиксируется техническими средствами. Защита имеет право беспрепятственно фиксировать действие;

- суд может запретить защите доступ к результатам технической записи.

Согласно ст. 168 УПК, в случае необходимости следователь или прокурор (с привлечением специалиста) осуществляет копирование информации, содержащейся в информационных (автоматизированных) системах, телекоммуникационных системах, информационно-телекоммуникационных системах, их неотъемлемых частях.

Принципиальным изменением также является запрет на возбуждение множества уголовных производств по одной и той же фабуле.

Закон как дышло

Внесенные поправки, к сожалению, не изменили правила игры и пыл проверяющих не охладили. При практическом применении оказалось, что нормы КПК имеют огромное количество недостатков, которые используют недобросовестные посетители бизнесменов:

• следователь и прокурор вправе сами решать вопрос о том, изымать сам компьютер или копировать с него информацию (разумеется, экспертное исследование нужно в 100% случаях и, разумеется, изъятие техники и информации проводится в 100% случаев);
• не разъясняется, что следует понимать под «электронными информационными системами или их частями, мобильными терминалами систем связи», что, в свою очередь, привело к произвольному толкованию следователями этого термина и злоупотреблению на этом основании своими правами;
• следователи и прокуроры не несут ни уголовной, ни какой-либо другой ответственности за умышленное нарушение порядка временного доступа к вещам и документам, или временного изъятия, или ареста имущества, если этим нанесен существенный имущественный ущерб собственнику (законному владельцу) данного имущества или документов;
• лицо, в отношении которого (в том числе его имущества) осуществляются процессуальные действия, и которое не является стороной уголовного производства, имеет право только заявлять ходатайство об осуществлении уголовного производства в разумные сроки и обжаловать нарушение таких сроков.

В целом принятый закон не стал препятствием для детективов. Тем более, что комиссия, созданная В. Гройсманом, прекратила свое существование через год после ее создания.

МаскиШоуСтоп. Второй сезон

Как говорилось выше, в законе отсутствует какая-либо ответственность лица, ведущего досудебное следствие, за незаконный обыск. В октябре 2018 года Президент Украины подписал Закон Украины «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины относительно усовершенствования обеспечения соблюдения прав участников криминального судопроизводства и других лиц правоохранительными органами при осуществлении досудебного расследования» №2548-VIII от 18.09.2018 (в народе именуемый «Маски-шоу стоп-2»). Этот Закон устанавливает возмещение ущерба, причиненного сотрудником правоохранительных органов за счет Государственного бюджета Украины с обязательным применением права обратного (регрессного) требования к этим лицам. Судьи, как и раньше, не несут никакой ответственности.

Следственному судье предоставлено право прекратить уголовное производство, если лицу не предъявлено подозрение в установленные сроки. Установлены дополнительные основания для обжалования действий прокурора и следователя.

На самом деле норма о порядке возмещения ущерба не такая уж и новая для законодательства Украины, поскольку практически дублирует порядок, установленный Законом Украины №266/94-ВР от 01.12.1994 «О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, органов досудебного расследования, прокуратуры и суда». Нововведением является лишь обязанность предъявления регрессного иска.

Приведенные изменения в КПК не являются механизмом защиты бизнеса от противоправных действий правоохранителей, а лишь расширяют случаи реализации государством права на обратное требование к лицу, причинившему такой вред.

МаскиШоуСтоп-3. Продолжение следует

Практика дальнейшего применения следственными органами трех указанных выше законов показала, что с их принятием не были достигнуты эффективные результаты (то есть они оказались недейственными), что, в свою очередь, вызывает необходимость дальнейшего совершенствования соответствующих положений.

В первую очередь, не были устранены возможности правоохранительных органов злоупотреблять своими полномочиями при реализации права на применение к предпринимателям таких мер обеспечения криминального производства, как временный доступ к вещам и документам, временное изъятие и арест имущества.

17 января 2019 года в Верховную Раду был внесен проект Закона №9484 о внесении изменений в Криминальный процессуальный кодекс Украины и Криминальный кодекс Украины (относительно совершенствования порядка применения отдельных мер обеспечения криминального производства). Ряд организаций уже поспешили его одобрить.

Ключевые положения проекта следующие:

1. Проект вносит ясность в то, что же считается устройством для обработки, передачи и хранения электронной информации. И оговаривает, что информация, хранящаяся на них, может быть признана вещественным доказательством, но сами устройства доказательством не признаются. Устройства могут быть признаны доказательствами, только если сами являются орудием, предметом или способом преступления, или когда информация не может быть скопирована без повреждения самого устройства.
   Устанавливается порядок восстановления уничтоженного вещественного доказательства или компенсации ущерба.
2. Временный доступ к устройствам для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющим осуществляется без их изъятия (выемки) путем снятия копии информации, которая в них содержится. По результатам копирования информации должен быть составлен отдельный протокол, копия которого вручается лицу, которому принадлежит устройство, с которого осуществлено копирование информации.
3. Запрещается изымать устройства для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющие, а также нарушать работу компьютерных и других сетей, если орудием, средством или предметом уголовного преступления выступает информация, которая в них содержится;
4. Изъятие могут проводить только следователь или прокурор и только тех предметов, которые указаны в определении суда.
5. В случае изъятия указанных устройств или их составляющих лицо, которое их изымает, обязано по требованию владельца предоставить возможность ему или уполномоченному им лицу копировать информацию, содержащуюся в этих устройствах или их составляющих (за исключением случаев, когда такая информация является конфиденциальной информацией о другом лице, тайной или служебной информации, или если распространение, хранение и другие действия с такой информацией запрещены законом). Предоставление владельцу или его законному владельцу (или уполномоченному одним из них лицу) возможности копировать информацию должно осуществляться непосредственно во время изъятия устройства или его составляющих, а в случае невозможности копировать такую ​​информацию немедленно лицо, проводящее изъятие, должно предоставить ​​возможность копирования информации в любое удобное для владельца (законного владельца) устройства время.
6. В случае изъятия указанных устройств или их составляющих правоохранители обязаны по требованию владельца или его представителя предоставить письменное обоснование возможности причинения вреда криминальному производству в случае, если указанное устройство не будет изъято. Такое обоснование должно быть зафиксировано в протоколе осмотра, копия которого должна быть вручена владельцу устройства для обработки, передачи и хранения электронной информации или его составляющей (составляющих).
7. Если вещественные доказательства, которые не содержат следов уголовного преступления в виде устройств для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющих, если они используются как предметы или средства труда и/или их изъятие может нанести существенный вред их владельцу (законному владельцу), они возвращаются собственнику (законному владельцу) или передаются ему на ответственное хранение, если это возможно без ущерба для уголовного производства.
   По ходатайству стороны в процессе ей обязаны выдать копию изъятого документа, а при необходимости оригинал.
8. Судья может распорядиться изъять вещи и документы, но только если сторона процесса докажет, что есть риск их повреждения или уничтожения.
9. Всем этим положениям корреспондирует обязанность стороны процесса предоставить оригинал документа.
10. Предлагается ограничить арест на имущество в виде устройств для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющих только целями обеспечения возможной конфискации имущества или специальной конфискации.
    Запрет использования устройств для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющих, если они используются их владельцем (законным владельцем) как предметы или средства труда, недопустим.
11. Одновременно предлагается ввести в Криминальный кодекс ст. 374-1, а именно установить ответственность за умышленное нарушение порядка временного доступа к вещам и документам, или временного изъятия, или ареста имущества и порядка изъятия вещественных доказательств во время осмотра или обыска, правда, с оговорко: если это причинило существенный вред собственнику имущества или документов.

Как видно из текста законопроекта, при всех его положительных сторонах в нем имеются многочисленные оговорки, которые могут свести на нет все усилия парламентариев по наведению порядка в этой теме.

История болезни

Первопричиной увеличивающегося давления правоохранительных органов на бизнес является деформация их функций, происходившая в течение десятилетий. Органы правопорядка наделялись несвойственными им функциями еще со времен СССР. Достаточно вспомнить знаменитую ОБХСС, которая в постсоветские времена никуда не делась, просто была переименована в ГСБЭП и продолжила выполнять те же функции.

Экономическими преступлениями занимались как прокуратура, МВД, так и СБУ. Кроме того, прокуратура занималась еще и общим надзором. Таким образом, кроме охраны правопорядка, силовые органы осуществляли и функцию контроля, в том числе за бизнесом. От функций контролирующих органов эти организации не могут отказаться до сих пор. Каких-либо надежных юридических и организационных противовесов, целью которых должно стать предупреждение возможной негативной практики, просто не существовало.

Под влиянием общественного мнения Украина постепенно отказывается от экономической функции силового блока. В частности, проект Закона Украины №8057 от 23.02.2018 о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления институциональной способности Службы безопасности предусматривает исключение из перечня приоритетных задач Службы безопасности Украины мероприятий, направленных на противодействие правонарушениям в сфере экономической деятельности, а также коррупционных правонарушений.

Для расследования экономических преступлений Министерство финансов разработало законопроект о службе финансовых расследований. Создание этой структуры было одним из пунктов договоренностей с МВФ. Кабмин одобрил этот проект и направил его на рассмотрение Национальной рады реформ. Но Нацрада этот документ не рассмотрела. Создание Службы затянули из-за того, что не было решено, кто будет ее контролировать: Минфин, МВД или непосредственно Кабмин. Также в правительстве и в парламенте не могли тогда договориться о полномочиях и подследственности СФР. Сегодня в Верховной Раде находятся на рассмотрении два законопроекта о Национальном бюро финансовой безопасности: №8157 от 19.03.2018 и альтернативный №8157-1 от 20.03.2018.

Новый орган должен заменить не только ликвидированную налоговую милицию, но и «экономические» подразделения Национальной полиции, Генпрокуратуры и Службы безопасности. Но ни один из законопроектов до сих пор не рассмотрен.

Для полноценной реформы правоохранительной системы необходимы также общественный контроль и открытая статистика. Тем не менее, можно наблюдать положительный тренд сужения прав контролирующих структур.

Ранее «Судебно-юридическая газета» сообщала, что украинскому обществу предложена очередная версия органа, который необходимо создать для борьбы с финансовыми преступлениями и схемами уклонения от налогообложения взамен всем надоевшей налоговой милиции и всевозможных экономических подразделений силовых структур.