Суд не зможе відмовити у задоволенні позову з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, якщо він передбачений законом або договором, - законопроект

20 березня група народних депутатів, у тому числі, членів Комітету ВР з питань правової політики зареєструвала законопроект про внесення змін до Господарського процесуального кодексу, Цивільного процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України щодо забезпечення права на суд 9127.

Тексту законопроекту поки не опубліковано. Разом з тим, як стало відомо «Судово-юридичній газеті», зміни стосуються обрання способу захисту.

Так, у статті 5 ГПК, статті 5 ЦПК та статті 5 КАСУ пропонується встановити, що позивач може обрати спосіб захисту, передбачений законом або договором, або інший спосіб, який не суперечить закону. Суд не зможе відмовити у задоволенні позову з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, якщо такий спосіб передбачений законом або договором.

Автори пояснюють, що як Верховний Суд України, так і Верховний Суд (на початку своєї діяльності) не відмовляли у задоволенні позову, якщо обрано спосіб захисту, який передбачено законом, адже це відповідало поняттю «доступу до суду» в розумінні Конвенції.

«Для прикладу у справі №927/849/17 в п.15 постанові Верховного Суду від 10.04.2018 «суд відхилив посилання Скаржника не те, що Позивачем не обґрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту, який не відповідає статті 16 ЦК України, відновить право останнього…. суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Водночас законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого кожна особа має право на ефективний спосіб правового захисту, не заборонений законом».

Починаючи з 2018 року Великою Палатою Верховного Суду та Верховним Судом було сформовано правовий висновок щодо тлумачення положень статей  6, 13 Конвенції, згідно якого суд повинен відмовити в задоволенні позову на тій підставі, що позивач обрав неефективний спосіб захисту порушеного права.

Наприклад, даний правовий висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18, пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18, пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19, пункт 48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14) та від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (провадження №12-52гс20, пункт 42) та багатьох інших.

Даний правовий висновок застосовується судами навіть у разі, якщо позивач обрав передбачений законом чи договором спосіб захисту свого порушеного права, який позивачі й суди роками застосовували у конкретних спірних правовідносинах, однак суд при розгляді певного тотожного спору приходить до висновку, що він є неефективним (не підходить позивачу або є інший спосіб, який суд вважає доречнішим), а тому у позові треба відмовити. Трапляються випадки, коли така справа ініційована 5-7 років назад, рішення у справі ухвалено на користь позивача, а внаслідок іншого тлумачення норм Конвенції, суд касаційної інстанції відмовляє позивачу у позові, вказуючи, що правильно було б подати позов з іншим предметом. Гарантій, що через 5-7 років така позиція не зміниться – немає.

 Невизначеність – чи то законодавча, адміністративна чи яка виникає внаслідок практики, яку застосовують органи влади – є важливим фактором, який слід брати до уваги при оцінці поведінки держави.

Суперечлива прецедентна практика щодо тлумачення певних аспектів ефективності способу захисту (сам критерій є досить оціночним та непередбачуваним для позивача) створюють загальну атмосферу відсутності правової визначеності. Це є порушенням принципу правової визначеності, який притаманний Конвенції в цілому – коли сторони в процесі через таку непередбачуваність практики не можуть передбачити наслідки своїх дій (немає впевненості у сталості підходів) і перспективи своїх оскаржень.

Така невизначеність може позбавляти заявника справедливого судового розгляду і свідчити про порушення пункту 1 статті 6 Конвенції .

Зважаючи на швидкість зміни касаційним судом своїх правових висновків щодо застосування певних норм права, виникає ситуація, коли позивач, навіть обравши актуальний (згідно судової практики) станом на дату звернення до місцевого суду спосіб захисту свого порушеного права, на момент перегляду касаційним судом свого спору отримує відмову у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що, на думку касаційного суду, такий спосіб захисту є неефективний. Ще більш критичнішою така ситуація є у загальних судах, оскільки загальновідомою є значна тривалість розгляду місцевими загальними судами спорів протягом років, впродовж яких правова позиція касаційного суду щодо застосування певної норми права може змінитись кілька разів.

Варто зазначити, що судова практика касаційного суду щодо необхідності відмовити в позові, у разі якщо суд дійшов висновку про неефективність обраного позивачем способу захисту не існувала на момент, коли процесуальні закони не передбачали право суду обрати для захисту порушеного права непередбачений законом або договором спосіб, однак після наділення суду правом захистити порушене право навіть у спосіб захисту, який не передбачений законом або договором (стаття 5 чинної редакції ГПК, КАС, ЦПК), суди почали відмовляти у задоволенні позовів з тих підстав, що позивач обрав «не той», на думку суду, спосіб захисту. Суди опікуються питанням «процесуальної економії» та зазначають, що позивачу таке судове рішення ніяк не допоможе захистити своє право. Не зрозуміло чому позивач не може захистити своє право у два чи три етапи, ініціювавши декілька позовів?

Більше того, відмовляючи у задоволенні позовів з тих підстав, що позивач обрав неефективний, на думку суду, спосіб захисту, суди, тим самим, змушують позивачів повторно (вдруге, втретє) звертатись до суду з новими позовами, обираючи інший спосіб, який, суд касаційної інстанції, певний час вважає ефективним у спірних правовідносин, хоча, при цьому, немає гарантій, що через якийсь час касаційний суд уже не вважатиме його ефективним.

Мотивуючи свою правову позицію з приводу неефективності обраного способу захисту як підстави для відмови в задоволенні позову, Верховний Суд, зокрема, посилається на рішення Європейського суду з прав людини (надалі – ЄСПЛ) від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства», в якому зазначено, що норма статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом.

Проте, наведений висновок на який посилається Верховний Суд, є вирваним із контексту рішення у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства», у зв'язку з чим його суть була спотворена. Так, даний висновок стосувався того, що у цій справі ні Консультативний комітет (уповноважений орган), ні суди не могли переглянути рішення міністра внутрішніх справ про вислання пана Чахала до Індії, розглянувши виключно питання про ризик і залишивши осторонь міркування національної безпеки. Підхід судів полягав лише в тому, щоб переконатися, що міністр внутрішніх справ зважив ризик для пана Чахала та зіставив його із загрозою для національної безпеки. Мова жодним чином не йшла про оцінку способу захисту права.

Таким чином, висновок ЄСПЛ у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» щодо ефективності правових засобів захисту прав стосувався того, що повноваження англійських судів скасувати рішення виконавчого органу у справах про надання притулку, пов'язаних із статтею 3, є недостатніми; суди не можуть дослідити всі факти, щоб встановити, наскільки обґрунтовані докази про наявність реального ризику поганого поводження в державі, в яку надсилається ця людина, вони можуть лише судити про те, чи є рішення міністра щодо існування такого ризику розумним згідно з принципами «Wednesbury».

Тобто, рішення ЄСПЛ у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» щодо обов'язку держави забезпечити ефективний захист стосувалось процедури розгляду спору - компетенції суду та жодним чином не стосувалось правової оцінки обраного позивачем способу захисту.

Деякі судові рішення для більшого обґрунтування правомірності відмови особі у захисті її прав судом, містять посилання на рішення ЄСПЛ у справі «Наталія Михайленко проти України» від 30.05.2013, рішення ЄСПЛ у справі «Панталієнко проти України» від 29.06.2006, рішення ЄСПЛ у справі «Белле проти Франції» від 04.12.1995, рішення ЄСПЛ у справі «Пономаренко проти України» від 14.06.2007 та рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003.

Однак, застосування Європейським судом з прав людини статті 13 Конвенції щодо права на ефективний спосіб захисту у вказаних справах є відмінним (у деяких випадках – протилежним) від їх тлумачення національними судами.

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ у справі «Наталія Михайленко проти України» від 30.05.2013 суд вказав щодо відсутності можливості у особи з інвалідністю оскаржити до суду позбавлення її цивільної дієздатності.  

Рішення ЄСПЛ у справі «Панталієнко проти України» від 29.06.2006 в частині застосування статті 13 Конвенції мотивоване відсутністю у заявника можливості домогтися компенсації за незаконно проведений обшук через відмову судом у такій вимозі та відсутності прокурора вищого рівня розглянути таку вимогу. Відсутність на національному рівні жодного засобу надати законної сили своєму праву на повагу до власного дому.

Переклад рішення ЄСПЛ у справах «Белле проти Франції» від 04.12.1995 на українську мову взагалі відсутній у загальнодоступних джерелах, а безпосередній переклад абзацу 36 рішення має такий зміст: «Факт наявності в особи доступу до національних засобів правового захисту лише для того, щоб її повідомили про те, що її дії заборонені в силу закону, не завжди відповідає вимогам пункту 1 статті 6 (ст. 6-1).  Рівень доступу, наданий національним законодавством, також має бути достатнім для забезпечення «права особи на суд» з урахуванням принципу верховенства права в демократичному суспільстві.  Для того, щоб право на доступ було ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дію, яка є втручанням у її права  (див.  вищезгадане рішення у справі «Де Жуфр де ла Прадель проти Франції», с. 43, п. 34)». Доводами Уряду Францїї (п. 29) було те, що національний суд розглянув справу та належно мотивованим рішення відмовив у задоволенні позову, проте ЄСПЛ все одно вказав на порушення ст. 6 Конвенції.

У рішенні Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 вказано, що «право на звернення до суду не може залежати від використання особою інших засобів захисту права, тобто використання цих засобів не є перешкодою звернення до суду. Право на судовий захист є одним з конституційних прав. А тому положення КПК, які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи щодо певної особи, обмежуючи право людини на судовий захист, є неконституційними».

У рішенні ЄСПЛ у справі «Пономаренко проти України» від 14.06.2007 заявник просив вирішити його майнове право, порушене рішенням ради 1975 року, а суди вказали на відсутність юрисдикції у них. ЄСПЛ зазначив, що ні судові рішення, винесені у справі, ні зауваження Уряду не містять посилання на національні закони, чинні на той момент, які б передбачали виключення таких скарг з-під юрисдикції судів. Більше того, Суд зазначає, що відповідно до тлумачення, наданого Конституційним та Верховним Судами, відповідне національне законодавство та процесуальні норми мають бути такими, що не обмежують прав громадян у прямому доступі до судів, якщо його/її скарга стосується стверджуваних порушень або бездіяльності загальнодержавних або місцевих органів влади (див. пп. 17- 20). У будь-якому випадку Суд вирішує, що йому не було надано прийнятного виправдання відмові прийняти скаргу заявника на національному рівні.

Тобто, у наведених рішеннях, по-перше, не ставиться під сумнів право заявника на доступ до суду та його право оскаржити дію, що порушує його права, по-друге, не йдеться про можливість захисту права лише правильним способом, по-третє, категорія ефективності, не ілюзорності та практичності застосована відносно до прав, які гарантуються Конвенцією (зокрема, на доступ до суду через: непомірно високу вартість провадження; через проблеми, що стосуються обмеження термінів; надмірне, страхування витрат; через існування процесуальних заборон, які унеможливлюють або обмежують можливість звернення до суду тощо).

У будь-якому разі застосовані обмеження не можуть обмежувати чи зменшувати право на доступ до суду таким чином або до такої міри, що порушується сама сутність права.

Натомість, питання обрання позивачем ефективного способу захисту, передбаченого матеріальним правом, та можливість з цих підстав обмежити його право на доступ до суду опосередковано розглядалося у справах «Ейрі проти Ірландії», «Красуський проти Польщі», «Акдівар та інші проти Туреччини», «C. проти Сполученого Королівства».

Прикметно, у знайдених в ЄДРСР рішенням національних судів, посилання на першу вказану справу використовуються судами виключно для мотивування питання відмови у відкритті провадження (в т.ч. касаційного) через сплату судового збору (хоча в ній одним із питань, які предстали перед судом є обмеження право на доступ до суду не через судовий збір, а через доступ до професійної правничої допомоги).

Так, у справі «Ейрі проти Ірландії» перед  ЄСПЛ було порушено два питання (п. 19):

- статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині неможливості домогтися отримання постанови суду про окреме проживання (в обраний нею спосіб захисту). Порушення, про яке йдеться у скарзі пані Ейрі, полягає в тому, що в її справі держава не спромоглася забезпечити для неї права на доступ до суду, а саме – права на судовий розгляд клопотання про прийняття постанови про окреме проживання з чоловіком. Крім того, прийняття судом постанови про окреме проживання з чоловіком не дало б їй ніякої користі;;

- статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині неможливості правового захисту в національному органі через відсутність передбаченої законом безоплатної правової допомоги незаможним та за браком коштів, потрібних для сплати юридичних послуг. Однак без розгляду суті скарги пані Ейрі, відповідно до пункту 1 статті 6, а саме - стверджуваної відсутності у неї реальної можливості порушити справу у Високому суді, Суд не зміг би з'ясувати, чи вважається «національним засобом захисту», у згаданому вище сенсі, наявність у неї можливості представляти свою справу особисто.

Розглядаючи питання отримання захисту порушених прав у обраний пані Ейрі спосіб – шляхом отримання постанови суду про окреме проживання, у пункті 23 рішення «Ейрі проти Ірландії» від 09.10.1979, ЄСПЛ розглянув твердження Уряду про те, що заявниця все одно не мала б ніякої користі від судової постанови про окреме проживання з чоловіком. Так, ЄСПЛ було відхилено такий аргумент Уряду з тих підстав, що "постанова про окреме проживання є засобом судового захисту, який гарантується законодавством Ірландії, і як такий він має бути доступним кожному, хто задовольняє передбачені для цього умови. Особа сама має вирішити, який засіб судового засобу використати; отже, навіть якби виявилося, що пані Ейрі обрала засіб судового захисту, менш підходящий для неї, ніж інші у даних обставинах, то це не мало б значення.".

Тобто, в рішенні у справі «Ейрі проти Ірландії» від 09.10.1979 ЄСПЛ на стадії прийнятності відхилив такий аргумент уряду. Адже, позивач має право на захист свого порушеного права у той спосіб, який сам обрав (якщо такий спосіб передбачений законом), а суд повинен захистити таке порушене право у обраний саме позивачем спосіб, навіть якщо він є менш ефективним, ніж інші, у спірних правовідносинах, а не замість нього вирішувати, яким саме чином (в який спосіб) позивач має захищати своє порушене право.

Зазначаючи про неефективність та не реальність судового захисту у рішенні «Ейрі проти Ірландії» від 09.10.1979 ЄСПЛ вказав на те, що пані Ейрі не було забезпечено представництво її інтересів адвокатом, у зв'язку з чим ЄСПЛ прийшов до висновку, що мало місце порушення статті 13 Конвенції, оскільки саме це право має бути не ілюзорним і теоретичним, а реальним.

У пунктах 69-73 рішення ЕСПЛ у справі «Красуський проти Польщі» вказано, що  наявність простих сумнівів щодо перспектив успіху конкретного засобу правового захисту, який не є очевидно марним, не є вагомою причиною для відмови від його використання.

Однак існування простих сумнівів щодо перспектив успіху конкретного засобу правового захисту, який не є явно марним, не є вагомою причиною для того, щоб не вичерпати цей шлях відшкодування (п. 73 рішення ЕСПЛ у справі «Акдівар та інші проти Туреччини»).

«Слово «засіб правового захисту» в контексті статті 13 означає не засіб правового захисту, який має бути успішним, а просто доступний засіб правового захисту перед органом, уповноваженим розглядати скаргу по суті» (рішення ЕСПЛ у справі «C. проти Сполученого Королівства», 1983 рік).

З наведеного вбачається, що ЄСПЛ жодного разу не вказував, що суд вправі вирішувати замість позивача з яким же саме позовом йому звертатись до суду, щоб захист його прав був реальним та ефективним (більш того, твердження уряду про обрання засобу судового захисту, менш підходящого для заявника, ніж інші у даних обставинах, відхилив). В даному контексті мова йшла виключно про процедурні питання доступу до правосуддя – надмірної ставки збору за подання позову до суду, надмірно сурове трактування строків на звернення, відсутність безкоштовної правової допомоги тощо.

Варто також зазначити, що на наведену правозастосовну проблему уже неодноразово звертали увагу провідні практикуючі юристи та вчені в галузі права, проте остання залишилась судами без уваги.

Іншими словами, національні суди, відмовляючи особі у вирішенні ініційованого нею спору через неефективність обраного способу (якщо такий передбачений законом), фактично обмежують право такої особи на доступ до суду, адже, по суті, в таких справах факт наявності в особи доступу до національних засобів правового захисту є ілюзорним і лише для того, щоб їй повідомили, що обраний нею спосіб захисту не допоможе їй у відновлені її порушеного права.

Таким чином, національними судами розглянуто тисячі справ, в яких відмовлено у задоволенні позову з підстав неефективності обраного позивачем способу захисту, не дивлячись на те, що ЄСПЛ подібну позицію Суду та Уряду Ірландії визнав порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ще у 1979 році.

Відповідно, в майбутньому існує реальний ризик прийняття ЄСПЛ низки рішень щодо порушення Україною статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у справах, в яких позивачу було відмовлено у задоволенні позову виключно з тієї підстави, що, на думку суду, він мав обрати інший спосіб захисту свого порушеного права – звернутись з іншими позовними вимогами.

Вказане становить серйозне порушення зобов’язань Держави України за Конвенцією, відповідно до її преамбули, відповідно до принципу субсидіарності, держави-учасниці несуть основну відповідальність за захист прав і свобод, визначених цією Конвенцією та протоколами до неї, і що при цьому вони наділені свободою розсуду, яка підлягає наглядовій юрисдикції з боку Європейського суду з прав людини, створеного за цією Конвенцією.

Згідно з пунктом б) частини третьої статті 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права Україна зобов'язалася забезпечити, щоб право на правовий захист для будь-якої особи, яка потребує такого захисту, встановлювалось компетентними судовими, адміністративними чи законодавчими властями або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави, і розвивати можливості судового захисту.

З метою недопущення майбутніх репутаційних та майнових ризиків України у зв'язку з прийняттям ЄСПЛ чисельних рішень щодо порушення Україною статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відновлення зобов’язань Держави за Конвенцією та Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, необхідно встановити законодавчу заборону втручання судів у право позивача на обрання ним способу захисту свого порушеного права та забезпечити перегляд всіх судових рішень, якими було відмовлено у задоволенні позовних вимог з підстав неефективності обраного позивачем способу захисту.

Наведена норма однозначно буде мати дієвий ефект та не допустить обмеження права на суд через неефективно обраний спосіб захисту прав позивачем.

Чинна частина друга статті 5 процесуальних кодексів по суті є «мертвою» (за виключенням Кодексу адміністративного судочинства України), адже на практиці суд не визначає у своєму рішенні спосіб захисту замість позивача, та суперечить принципу диспозитивності, а відтак частину другу статті 5 процесуальних кодексів доцільно викласти в новій редакції», - пишуть автори.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.