Апелляционная палата ВАКС отменила арест на изъятый у адвоката телефон, указав, что меры правоохранителей в отношении адвокатов должны быть четко ограничены

В каждом случае меры правоохранительных органов в отношении адвокатов должны быть четко ограничены, поскольку адвокаты занимают центральное место в осуществлении правосудия, и их статус посредников между подсудимыми и судами позволяет квалифицировать их как служителей закона. Эту позицию ЕСПЧ напомнила в определении от 27 июля 2023 года коллегия судей Апелляционной палаты Высшего антикоррупционного суда (дело 991/5681/23).

В частности, исходя из понятия «адвокатская тайна», АП ВАКС подчеркнула, что поскольку адвокат на момент событий, в связи с которыми возникла необходимость в проведении обыска, был адвокатом, презюмируется, что на мобильном телефоне и ноутбуке может с высокой долей вероятности содержаться информация, составляющая адвокатскую тайну, несмотря на обнаружение этого имущества не в офисе, а по месту жительства адвоката.

Также АП ВАКС отметила, что Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» не содержит обязанности хранить информацию, составляющую адвокатскую тайну только по месту работы, как и в порядке оформления такой информации.

Обставини справи

Ухвалою слідчого судді ВАКС задоволено клопотання прокурора – накладено арешт на вилучене під час обшуку майно за місцем проживання адвоката, а саме на мобільний телефон та ноутбук. В апеляційній скарзі адвокат-власник майна просив оскаржуване рішення скасувати.

Зокрема, він зазначив, що: (1) в клопотанні на проведення обшуку не зазначено осіб, яким надано дозвіл на його проведення, враховуючи не входження керівника САП до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні; (2) на арештованих носіях інформації наявні відомості, які становлять адвокатську таємницю; (3) в мобільному телефоні та ноутбуці не має інформації, яка стосуються подій кримінального провадження, ураховуючи їх придбання після подій, що розслідуються в межах даного кримінального провадження; (4) при проведенні обшуку були порушені права як адвоката щодо забезпечення присутності під час обшуку представника ради адвокатів; (5) не враховано наслідки арешту для власника майна та третіх осіб; (6) власник арештованого майна не має відношення до подій кримінального правопорушення; (7) відсутні ризики.

В судовому засіданні він додатково пояснив, що надавав правову допомогу при проведенні загальних зборів ПАТ. Під час обшуку він погодився відкрити пристрої для перевірки відсутності/наявності в них інформації, дозвіл на відшукання якої надав суд. Проте детектив повідомив, що їм необхідно оглянути телефон у приміщенні НАБУ шляхом копіювання всієї наявної на ньому інформації з можливістю відновлення видалених файлів, а це зробити на місці обшуку неможливо та пообіцяв після цього видалити інформацію, яка не стосується даного кримінального провадження. На таку пропозицію адвокат погодитися не зміг, так як у пристроях наявна інформація яка є адвокатською таємницею, щодо інших справ, у тому числі, які розслідуються НАБУ.

Позиція АП ВАКС

АП ВАКС зазначила, що першочергово треба з’ясувати, чи порушені гарантії адвокатської діяльності й у лише у випадку, якщо зазначені гарантії не було порушено перевірити чи (а) відповідає вилучене майно ознакам речових доказів, (б) наявні ризики, (в) накладення арешту на майно є розумним та співмірним обмеженням права власності завданням кримінального провадження.

АП ВАКС виходила із такого.

В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про дотримання гарантій адвокатської діяльності адвоката в ході надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку та під час його проведення, враховуючи (1) зазначення вилученого майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, (2) проведення обшуку за місцем проживання адвоката, а не за місцем його роботи, (3) відсутність доказів, що вилучене майно використовувалося у професійній діяльності та містить відомості, які становлять адвокатську таємницю.

На спростування цього висновку адвокат зазначив, що при вилученні в нього мобільного телефону та ноутбука бути порушені його гарантії адвокатської діяльності, оскільки: (1) в ході обшуку він проінформував детективів про те, що на вилучених носіях інформації відсутні документи та інформація, які мають відношення до кримінального провадження, але наявна інформація, яка становить адвокатську таємницю; (2) представник ради адвокатів регіону не був присутній під час вилучення майна, на яке накладено арешт, оскільки прибув на місце обшуку після його початку.

Прокурор вказав, що в ході обшуку не було порушено гарантій адвокатської діяльності оскільки: (1) ним не доведено наявності на вилученому майні інформації, що містить адвокатську таємницю, а через відмову доступу до носіїв інформації цього перевірити чи наявна така інформація було неможливо; (2) щодо мобільного телефону призначено комп`ютерно-технічну експертизу, а огляд ноутбуку буде проводитися спеціалістами НАБУ без призначення експертизи.

За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів АП ВАКС встановила, що доводи власника майна стосовно порушення при проведенні обшуку гарантій адвокатської діяльності знайшли своє підтвердження.

Надаючи відповідну оцінку колегія суддів АП ВАКС виходить із того, що хоча сама по собі наявність в особи статусу адвоката не надає привілеїв, пов`язаних із можливим її кримінальним переслідуванням, оскільки заходи щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №№18603/03), але національне законодавство визначає відповідні межі та умови втручання.

Так, захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв`язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю (ч. 3 ст. 47 КПК).

За змістом ч. 1 ст. ст. 22 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини, яка передбачає, що неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Недотримання відповідних процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення ст. 8 Європейської конвенції з прав людини (п. п. 66-68 рішення ЄСПЛ у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» / WIESER AND BICOS BETEILIGUNGEN GmbH v. AUSTRIA від 16.10.2007, заява №744336/01).

Конвенція не забороняє накладення на адвокатів певних зобов`язань, котрі стосуються їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики. Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №18603/03).

Так, виходячи з поняття «адвокатська таємниця» суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки адвокат на момент подій (2014-2015 роки), у зв`язку з якими виникла необхідність у проведенні обшуку, був адвокатом, презюмується, що на мобільному телефоні та ноутбуці, з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цих носіїв, з використанням хмарного сховища iCloud, може з високою долею вірогідності міститися інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі, а за місцем проживання адвоката.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить обов`язку зберігати інформацію, яка становить адвокатську таємницю лише за місцем роботи як і порядку оформлення такої інформації.

Тому висновки слідчого судді про недоведеність фактів зберігання на носіях адвокатської таємниці є помилковими.

Крім того, гарантії адвокатської діяльності не були належним чином дотримані в частині присутності під час обшуку представника ради адвокатів регіону, зважаючи на те, що представник органу адвокатського самоврядування прибув на місце обшуку після його початку й тоді, коли мобільний телефон та ноутбук у власника були вже вилучені.

Оскільки адвокат стверджував, що порушенням є початок проведення обшуку за відсутності представника ради адвокатів, то прокурор повинен був надати докази, які б свідчили про завчасне повідомлення органу адвокатського самоврядування про запланований обшук, надавши можливість представнику ради своєчасно прибути на місце обшуку.

Таким чином, прокурор не довів, що представника ради адвокатів регіону було повідомлено про проведення обшуку завчасно.

Поруч із наведеним у частині накладення арешту на ноутбук колегія суддів звертає увагу, що експертизу не було призначено, а тому підстава, передбачена ч. 2 ст. 168 КПК, для вилучення зазначеного майна (з метою проведення експертного дослідження) взагалі відсутня.

На думку колегії суддів, оскільки у цій справі встановлено порушення гарантій адвокатської діяльності зі сторони детективів НАБУ, а також зважаючи на відсутність в національному законодавстві гарантій, які б практично могли бути реалізовані в частині щодо огляду і вилучення з мобільного телефону лише тієї інформації, яка стосується кримінального провадження, у тому числі, при призначенні та проведенні експертизи, підстави для накладення арешту на майно адвоката відсутні.

Надаючи саме таку оцінку щодо відсутності в законодавстві гарантій суд апеляційної інстанції виходить із того, що дана справа подібна до тієї, у зв`язку з якою ЄСПЛ в справі «Андре і інші проти Франції» визнав наявність порушення прав адвоката.

Крім того, матеріали клопотання містять відомості про намагання оглянути інформацію на наявних пристроях після їх вилучення за відсутності власника - адвоката, який заявляв про збереження адвокатської таємниці на них, що, за відсутності у законодавстві відповідних гарантій, є неприпустимим, у тому числі, з врахуванням відсутності статусу підозрюваного чи обвинуваченого у такого власника майна.

Ураховуючи (1) недоведеність стороною обвинувачення своєчасності повідомлення Ради адвокатів Київської області про обшук, (2) початок його проведення у житлі за відсутності представника ради адвокатів, а також (3) через відсутності гарантій того, що при копіюванні інформації, яка стосується даного кримінального провадження, не буде скопійовано іншу інформацію, яка містить адвокатську таємницю, підстав для залишення в силі рішення слідчого судді про арешт майна не встановлено.

Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи власника майна щодо порушення його гарантій адвокатської діяльності знайшли своє підтвердження, оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду необхідно скасувати, постановила Апеляційна палата Вищого антикорсуду.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.