Юридический анализ спама, как бороться с засильем ненужной Интернет-рекламы

Сегодня каждый из нас, открыв для работы e-mail, рискует встретиться там с «борьбой с проблемной задолженностью», «приглашением посетить Италию», «уникальной возможностью открыть визу в любую страну без очереди» и даже с сообщением о том, что вы выиграли какую-то там голландскую лотерею! И все это вперемешку с письмами от деловых партнеров и приглашениями на тематические семинары. Казалось бы, что в этом плохого? Все, что не пожелаешь – держи! И «гуглить» не нужно – были бы только деньги. Но те, кто каждый день сталкивается со спамом, меня поймут – от этого бедствия даже спам-фильтры не помогают.

На страницах «Судебно-юридической газеты» мы уже писали о необходимости правового регулирования Интернета. Спам – это еще один повод поговорить об этой проблеме. Во многих странах (США, Япония, Сингапур, Австралия, Норвегия и Финляндия) приняты отдельные законы, посвященные борьбе со спамом. В 2005 году этой проблемой активно заинтересовался Евросоюз, а в 2006 – Россия, где были внесены соответствующие изменения в Закон РФ «О рекламе». Украине еще до таких реформ – нетоптанная трудная тропа, ведь несмотря даже на наличие правового определения спама, прямая ответственность за таковой не предусмотрена. Но обо всем по порядку.

Что такое SPAM

Оказывается, что SPAM — это название мясного продукта торговой марки Hormel Foods Corporation. История началась с английского комедийного телесериала 1970-х годов «Летающий цирк Монти Пайтона» (Monty Python’s Flying Circus). В одной из сценок фильма-спектакля действие происходит в маленьком ресторанчике. Официантка, перечисляя список блюд, в названии каждого упоминает слово «spam» («spam» — от «Spiced ham», то есть «пряная ветчина»), причем в некоторых по несколько раз (что-то наподобие: горошек и спам с картофелем и спамом, спам и салат и спам и так далее).

По мнению специалистов в области интернет-права, спам — это рассылка по воле отправителя предварительно незапрашиваемых («unsolicited») получателями электронных сообщений. Также рассылка должна являться массовой (за рубежом для того, чтобы охарактеризовать эту особенность, употребляют термин «bulk»), что достигается либо использованием значительного количества адресов электронной почты при посылке одного сообщения, либо в связи многократной посылкой сообщений одному получателю. Рассылаемое при спаме сообщение в зависимости от целей и задач отправителя (спамера) может содержать коммерческую информацию, а может не иметь отношения к коммерческой деятельности. По последнему признаку — содержанию сообщения — выделяют «коммерческий» спам – «unsolicited commercial e-mail» (общепринятая аббревиатура – «UCE») и «некоммерческий» — «unsolicited bulk e-mail» («UBE»).

К сожалению, во многих странах борьбу пытаются вести только с коммерческим спамом. Такую ошибку в законодательстве допустили, в частности, Россия, Польша, а также Украина. И даже в Директиве о нечестной торговой практике (The Unfair Commercial Practices Directive) Европарламент отнес к нечестной торговой практике 28 видов рекламной деятельности, среди которых наряду с агрессивной рекламой «в лоб», визитами навязчивых агентов и сетевым маркетингом также присутствует и рассылка спама.

Украинские реалии

В пункте 3 Правил предоставления и получения телекоммуникационных услуг, утвержденных постановлением Кабмина от 9 августа 2005 г. ? 720, указано, что спам – это «не заказанные предварительно потребителями электронные сообщения, которые либо являются массовыми, либо в которых не приведена достоверная информация о полном названии, личном почтовом или электронном адресе заказчика или отправителя этих сообщений, либо дальнейшее получение которых потребитель не может прекратить посредством информирования об этом заказчика или отправителя». В пункте 434 Правил также указано, что потребитель (абонент) не может, в частности, заказывать и предлагать рассылку спама, а также рассылать его. Однако напомним, что постановление КМУ – это лишь подзаконный нормативный акт, не устанавливающий какой-либо ответственности за его нарушение или неисполнение. А поскольку закона о спаме нет, то и получается, что в части рассылки спама акт носит сугубо декларативный характер. Но нужно справедливо отметить, что в нашей стране есть все предпосылки борьбы со спамом. Было бы только желание с ним бороться.

Возьмем, к примеру, определение рекламы согласно ст. 1 ЗУ «О рекламе»: «Реклама – информация о лице или товаре (в том числе и об услуге – Ред.), распространенная в какой-либо форме и каким-либо образом и призвана сформировать либо поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес в отношении таких лиц или товара». Следовательно, коммерческий спам – это реклама. А точнее – реклама, которая должна облагаться налогом согласно положениям ст. 11 Декрета КМУ «О местных налогах и сборах»: «Граничный размер налога с рекламы не должен превышать 0,1% стоимости услуг по размещению одноразовой рекламы и 0,5% процента за размещение рекламы на долгое время».

Как выяснилось в ходе журналистского расследования, предприятие само прописывает сделки по рекламе в налоговой декларации, и поскольку налог маленький, то его, как правило, никто не проверяет, — рассчитывают на честность декларанта. Но при желании замученный спамом человек может заявить на спамера в налоговую службу, которая обязуется проверить факт распространения рекламы и, соответственно, — уплату налога с рекламы. Но, понятное дело, что заниматься такой ерундой, как «донос в налоговую на спамеров» никто не будет, разве что из вредности. Также из вредности можно пожаловаться и в управление по делах защиты прав потребителей на особо надоедливых спамеров. На это тоже есть соответствующие законодательные предпосылки, а именно – ст. 19 ЗУ «О защите прав потребителей» (запрет нечестной предпринимательской практики). Нарушение прав потребителя состоит, в частности, в осуществлении так называемой агрессивной предпринимательской практики, которой, согласно п. 4 ст. 19 Закона, считаются действия, которые фактически содержат элементы принуждения, надоедания или неподобающего влияния и существенно влияют или могут повлиять на свободу выбора или поведение потребителя относительно приобретения продукции.

Более того, спам – это сплошные убытки для предприятий. К примеру, в США исследователи компании McAfee подсчитали, что ежегодные потери производительности от спама на среднестатистическом предприятии малого бизнеса, оснащенном типовой системой фильтрации почты, могут составлять тысячи долларов. По современным данным, на каждый почтовый адрес такого предприятия ежедневно приходит около полусотни писем. Если спам составляет 90% почтового трафика, а эффективность фильтрации – 95%, в каждый ящик в итоге попадает в среднем 2 нелегитимных письма. Для чтения одного письма, его удаления и возврата к нормальной деятельности требуется приблизительно полминуты. Следовательно, при средней зарплате 30 долларов/час потеря производительности одного работника обходится предприятию в 0,5 доллара в сутки, то есть 182,5 доллара в год. Итоговая сумма годовых убытков от спама на предприятии с численностью штата 1000 человек оказывается весьма ощутимой. Кстати, в упомянутом исследовании речь идет только о спам-рекламе и мошеннических рассылках. Ликвидация последствий вредоносных атак, осуществляемых через спам, может еще более увеличить сумму незапланированных расходов бизнес-структуры.

Безусловно, для Украины затраты на все вышеуказанные мероприятия, как правило, намного меньше, но, тем не менее, они есть. При слаженной работе юристов предприятия на спамеров можно подать в суд на основании ч. 1 ст. 22 ГК Украины (лицо, которому нанесен ущерб в результате нарушения его гражданского права, имеет право на его возмещение). В этом случае, стоит руководствоваться определением ущерба согласно п. 1 ч. 2 этой же статьи – убытками являются потери, которые лицо испытало в связи с уничтожением или повреждением вещи, а также расходы, которые лицо сделало или должно сделать для возобновления своего нарушенного права (реальные убытки).

Зарубежный опыт

Дальше всех в вопросе борьбы со спамом зашли, конечно же, США. К примеру, в штате Калифорния среди обязанностей субъектов отношений можно назвать следующие: указание в поле Subject (Тема) обозначения «ADV», «ADV:ADLT» (при рассылки информации «для взрослых»), а также обязательность идентификация отправителя и наличия механизма прекращения подписки (opt-out). Кроме того, юрисдикцией отправления является только территория штата. Также устанавливается уголовная ответственность за использования доменных имен третьих лиц при идентификации и штрафы на сумму $50 за сообщение или $25 000 за день рассылки или реальный ущерб, если таковой больше указанных сумм (California Business and Professions Code §17538.4, §17538.45 California Penal Code §502, 1998). В Неваде запрещается несоответствие содержания полю Subject, а также вменяется обязательное наличие имени и адреса отправителя и указание информации, как отписаться от будущей рекламной информации. Получатель имеет право требовать $10 за сообщение или реальный ущерб, причиненный вследствие такой рассылки, а также возмещение расходов на юридические услуги. Что же касается федерального закона, так называемого CAN SPAM Act, то следует отметить, что в нем четко прописаны не только все возможные действия спамеров, но и ответственность за таковые. В частности, дается определение так называемому «позитивному согласию», когда получатель дает явное согласие на получение сообщения либо сам просит отправителя отправлять ему информацию, — это не дисквалифицирует отправителя как спамера. За любые нарушения закона предусматривается штраф в размере от $250 до $2000000.

Что касается судебных разбирательств, то, к примеру, в Польше в 2003 г. Польская служба защиты потребителей впервые в истории страны наложила санкции на спамера. Как известно из информации самой Службы, компания Firm Edukacyjna Impuls Plus из городка Грудзъяж (Grudziadz) нарушила положение Закона «Об электронных услугах», так как рассылала незапрошенную коммерческую рекламу. Компании было приказано прекратить рассылку спама и опубликовать специальное сообщение в газете «Gazeta Wyborcza» (одно из самых популярных ежедневных изданий в Польше).

Словом, из всего вышесказанного можно сделать простой вывод – что, хотя специального законодательства, регулирующего спам, в Украине нет, задумываться о защите своего рабочего времени и нарушенных прав следует уже сейчас.

Галина Палийчук,

«Судебно-юридическая газета»