Кто будет управлять адвокатами

Новый закон об адвокатуре предусматривает создание Национальной ассоциации адвокатов, членство в которой оценивается весьма неоднозначно

Текущий год, похоже, станет таким же насыщенным на важные законодательные инициативы для юридического сообщества, как и 2010-й - год судебной реформы. Так, на подпись Президенту Украины Виктору Януковичу уже направлен новый Уголовно-процессуальный кодекс Украины. Но полноценная реализация его положений невозможна без принятия в комплексе других нормативно-правовых актов, в частности, Закона об адвокатуре. За разработку последнего взялась соответствующая рабочая группа, созданная Главой государства. Не так давно ее старания нашли воплощение в законопроекте «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (р. №10424), который 28 апреля 2012 г. внесли на рассмотрение Верховной Рады. А это означает, что многолетнее активное «топтание на месте» скоро может завершиться вполне конкретным шагом. Напомним, что попытки осуществить реформу адвокатуры начались еще с момента принятия ныне действующего закона «Об адвокатуре» в 1992 г., но до сих пор не увенчались успехом.

Шансы, что новый законопроект получит одобрение парламентского большинства, очень велики. Вопрос в том, как его воспримут те, деятельность кого, собственно, собираются урегулировать. Опрос среди представителей адвокатуры, проведенный нашим изданием, показал, что мнения относительно президентской инициативы расходятся. Камнем преткновения являются положения о создании Национальной ассоциации адвокатов Украины, внедрении обязательной стажировки адвокатов и многие другие моменты. Действительно, темпы, которыми движется власть в направлении реформ, впечатляют. Но получат ли адвокатура и общество в итоге то, на что они рассчитывали? Плюсы и минусы нового законопроекта анализировала «Судебно-юридическая газета».

В течение нескольких десятков лет было создано множество рабочих групп по реформированию адвокатуры: вначале в составе Союза адвокатов Украины, затем появились другие адвокатские организации со своими инициативами. Собирались конференции, как итог их работы, в парламент вносились законопроекты. Но от них ничего не осталось – все они отозваны на доработку. В 2011 г. вновь возникла необходимость вернуться к обсуждению будущего адвокатуры. Именно с этой целью 22 ноября Президентом Украины была создана рабочая группа по вопросам реформирования адвокатуры и прокуратуры, результатом деятельности которой и стал законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (р. №10424).

Система самоподчинения

Даже не вчитываясь в представленный парламенту законопроект, можно отметить, что большая часть его положений посвящена системе адвокатского самоуправления. Непосредственно же деятельности адвоката посвящена лишь треть проекта.

Итак, создается Национальная ассоциация адвокатов Украины – негосударственная некоммерческая профессиональная организация, членство в которой является обязательным для всех адвокатов государства. Как сказано в ч. 6 ст. 45 проекта, те, у кого уже есть свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, становятся членами этой ассоциации автоматически с момента ее госрегистрации, а «новички» – с момента принесения присяги. Советник Президента Андрей Портнов в пояснительной записке отмечает, что учреждение такой Ассоциации – одно из международных обязательств нашей страны, указанное непосредственно в Заключении №190 (1995 г.) ПАСЕ относительно вступления Украины в Совет Европы. Национальная ассоциация, по его мнению, призвана объединить всех адвокатов (по состоянию на начало 2012 г. их около 32 тыс.) в организацию, которая будет служить гарантией независимой деятельности адвокатуры.

Но насколько вяжется с идеологией независимости автоматическое членство? Сам термин «ассоциация» подразумевает добровольное участие. Более того, как сказано в действующем Законе «Об адвокатуре», адвокатура – добровольное профессиональное общественное объединение. Она является самостоятельным институтом гражданского общества и не входит в систему госорганов. Адвокат подчиняется только закону и правилам профессии. Но с принятием законопроекта №10424, очевидно, он должен будет подчиняться и решениям Ассоциации, хотя прямо это в документе не сказано. К слову, обновляется и понятие адвокатуры – теперь оно определено как «негосударственный самоуправляемый институт», а понятие «добровольность» фигурирует только в принципах ее деятельности.

В проекте реализована модель самоуправления в виде периодических съездов и постоянно действующих исполнительных органов при них. Вопрос о квотах и порядке избрания делегатов на региональные конференции и съезды адвокатов Украины решает не сам съезд, а его исполнительный орган – Совет адвокатов Украины, главой которого по совместительству является председатель Национальной ассоциации адвокатов. Кворум на конференциях и съезде составляет половина делегатов и один голос. Решения принимаются простым большинством голосов. Т. е. для принятия решений может быть достаточно четверти делегатов и еще одного голоса. Аналогичный порядок принятия решений и в советах. Однако такие решения будут обязательны для всех адвокатов региона (ст. 57). Таким образом, возникает вопрос, будут ли учтены интересы всего сообщества адвокатов при таком количественном представительстве.

В ст. 44 проекта речь идет о задачах адвокатского самоуправления: защите прав адвокатов, создании условий для их деятельности. Но в документе нет перечня вопросов, которые могут решаться исключительно органами адвокатского самоуправления и не могут регулироваться подзаконными нормативными актами. Безусловно, с принятием законопроекта возникнет целый ряд кадровых дилемм. Например, кто возглавит Ассоциацию? Согласно ст. 56, ее председателем по должности является председатель Совета адвокатов Украины, который избирается путем тайного голосования съездом адвокатов Украины на 5 лет. А поскольку съезд собирается не реже одного раза в 3 года, во время очередного созыва он просто не сможет сменить руководство своего исполнительного органа.

Отметим, что для членов КДК адвокатуры вводится возрастной ценз: они избираются конференцией адвокатов региона из числа адвокатов, стаж которых составляет не менее 10 лет. К слову, аналогичный стаж необходим, чтобы стать членом совета адвокатов региона. Очевидно, что такие положения не обрадуют тех опытных юристов, которые не так давно решились получить адвокатское свидетельство.

У кого стажироваться

Еще одной новеллой законопроекта стало введение стажировки для лиц, желающих стать адвокатами: в течение 6 месяцев под руководством адвоката со стажем профессиональной деятельности не менее 5 лет (рабочее место которого находится в соответствующем регионе) по направлению совета адвокатов региона. Стажеру необходимо иметь свидетельство о сдаче квалифэкзамена. По результатам стажировки руководитель составляет отчет об оценке стажировки и направляет его совету адвокатов региона, который также оценивает его и принимает решение либо о выдаче лицу свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью, либо о необходимости прохождения повторной стажировки. Решение о повторной стажировке может быть обжаловано в течение 30 дней в Совет адвокатов Украины, который может отменить решение совета региона и обязать его выдать адвокатское свидетельство, либо в суд. Стоит отметить, что от стажировки освобождаются лица, у которых на момент обращения с заявлением о допуске к сдаче квалифэкзамена есть стаж работы помощником адвоката не менее года за последние два года. Многие юристы не имеют ничего против такого нововведения, как стажировка. Вопросы возникают, скорее, с технической точки зрения: не достигнет ли очередь из желающих получить адвокатское свидетельство гигантских размеров, ведь адвокатов с соответствующим стажем, которые захотят взять над ними «шефство», окажется не так много?

Адвокат или депутат?

В случае избрания, например, депутатом местного совета, адвокат будет обязан приостановить свою деятельность, что также является новеллой. Дело в том, что согласно ст. 7 проекта, работа на должностях лиц, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Об основах предотвращения и противодействия коррупции», является несовместимой с адвокатской деятельностью. Поэтому адвокат в 3-дневный срок со дня возникновения указанных обстоятельств (избрания депутатом, назначения должностным лицом госоргана) должен будет подать совету адвокатов региона заявление о приостановлении адвокатской деятельности.

Предприимчивые адвокаты

Как организационные формы адвокатской деятельности в законопроекте предусмотрены адвокатское бюро и адвокатское объединение. Понятие адвокатской фирмы из закона исчезает. При этом авторы проекта не дают четкого ответа на давно волнующий юридическое сообщество вопрос: может ли адвокат осуществлять свою деятельность как предпринимательскую, т. е. являются ли взаимоисключающими понятия «адвокат» и «физлицо-предприниматель»? В ст. 13 проекта сказано, что адвокат, осуществляющий деятельность индивидуально, относится к самозанятым лицам. Адвокатские бюро и объединения нарекли юрлицами, не упоминая об их прибыльности или неприбыльности.

На самом деле проблема заключается не только в теоретических нюансах, а в том, могут ли адвокаты платить налоги по упрощенной системе налогообложения. В рекомендациях относительно налогообложения адвокатских объединений и адвокатов как самозанятых лиц, осуществляющих независимую деятельность, утвержденных Решением ВККА №VI/4-97 от 18 марта 2011 г., говорится, что адвокатская деятельность не является хозяйственной и, в частности, предпринимательской, а адвокат – не субъект хозяйствования, который осуществляет предпринимательскую деятельность. Если адвокатская деятельность не является предпринимательской, то и доходы от ее осуществления не могут быть объектом обложения единым налогом в соответствии с нормами ст. 297 Налогового кодекса. Таким образом, предприниматель, оказывающий юридические услуги, находится в более выгодном положении. На адвоката же, оказывающего те же услуги в качестве самозанятого лица, ложится значительно больший налоговый груз. Однако, поскольку как нынешний, так и предлагаемый закон не регулируют этот вопрос, он остается открытым.

Не отвечаешь – плати штраф!

Немаловажным является введение ответственности за молчание в ответ на адвокатский запрос (ст. 24). За такое бездействие лица несут админответственность (до 850 грн штрафа). К лицам, уполномоченным, согласно ст. 255 КУоАП, составлять протоколы об админправонарушениях, отнесены председатели облсоветов адвокатов. Итак, орган госвласти, местного самоуправления, руководители предприятий, учреждений, которым направлен адвокатский запрос, обязаны не позднее 5 рабочих дней со дня его получения предоставить адвокату соответствующую информацию и копии документов. Кроме информации с ограниченным доступом, а это понятие, как известно, широкое, и использовать его как основание для отказа в предоставлении информации госорганы могут очень легко.

В проекте также определены права, обязанности и гарантии адвокатской деятельности. Одной из существенных гарантий является то, что во время проведения обыска или осмотра жилища, иного владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, временного доступа к его вещам и документам должен присутствовать представитель совета адвокатов региона (ст. 23). Для обеспечения его участия следователь заблаговременно уведомляет об этом совет адвокатов региона по месту проведения процессуального действия, при проведении которого представителю совета адвокатов предоставляется право задавать вопросы, подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения процессуальных действий, которые заносятся в протокол. Впрочем, насколько эта норма будет работать, сказать сложно. Неявка же представителя совета при условии заблаговременного уведомления позволяет свободно проводить процессуальные действия.

К слову, проект, разработанный рабочей группой при ВККА, запрещал проведение любых оперативно-розыскных мероприятий, которые могли повлечь раскрытие адвокатской тайны. В новом же проекте эта норма звучит несколько иначе: запрещается привлекать адвоката к конфиденциальному сотрудничеству при проведении оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, если такое сотрудничество будет связано или может привести к раскрытию адвокатской тайны. Следует также упомянуть, что с принятием этого проекта право на обращение в КДК адвокатуры с жалобой на поведение адвоката получит каждый, кому известны такие факты. Кроме того, нововведением стал допуск адвоката иностранного государства к осуществлению без каких-либо ограничений адвокатской деятельности на территории Украины с момента включения сведений о нем в Единый реестр адвокатов Украины. На него будут, как прямо сказано в проекте, распространяться все профессиональные права и обязанности украинского адвоката.

Можно, безусловно, говорить и о множестве других нюансов. Например, о том, что так и не реализована одна из базовых идей реформы о внедрении монополии, т. е. об исключительном праве адвокатов на предоставление профессиональной правовой помощи в судах во всех видах процессов. Авторы, вероятнее всего, намеренно обошли эту идею и некоторые другие вопросы. В частности, вопрос о разграничении адвокатской и предпринимательской деятельности. Впрочем, у самих адвокатов есть надежда, что в дальнейшем все спорные моменты будут урегулированы. Судя же по нынешней законотворческой практике, законопроект №10424 может быть принят в достаточно сжатые сроки, и особых изменений при его подготовке к окончательному голосованию не будет.

Наталья Мамченко,

«Судебно-юридическая газета»

**Комментарии**

Председатель КДКА Киева Инна Рафальская:

– В законопроекте определено требование к руководителю стажировки: это должен быть адвокат с 5-летним стажем. Наверное, это правильно. Но я против ограничения: не более трех стажеров. При наличии большого количества желающих получить свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью это положение может создать длинную очередь на неопределенные сроки. При реализации же в регионах оно может привести к серьезным проблемам. Возможно, найдутся те, кто будет пытаться обойти норму о стажировке путем устройства помощником адвоката. Не исключены и злоупотребления, когда адвокат будет принимать в помощники десять человек. Но позволяет ли ему сейчас это законодательство? Для индивидуальной адвокатской деятельности сегодня, по Налоговому кодексу, есть ограничение – 4 человека. Если же адвокатская деятельность осуществляется в другой организационной форме, это уже не будет помощник адвоката. При этом вопрос, засчитывать ли это как стаж для выдачи свидетельства, все равно решает совет адвокатов.

Председатель ВККА, член ВСЮ Владимир Высоцкий:

– Безусловно, многие вещи, о которых сказано в пояснительной записке к законопроекту №10424, необходимы. Во исполнение обязательств перед Советом Европы создается независимая Национальная ассоциация адвокатов Украины. А значит, членство в ней должно быть обязательным. К сожалению, это прямо в законопроекте не определено, хотя европейские эксперты это подчеркивали. Если мы создаем организацию публичного права, она должна и регистрироваться соответствующим образом. На мой взгляд, после того, как съезд адвокатов проголосует за ее создание, Президент или другой орган должен издать соответствующее распоряжение о формировании этой ассоциации.

Мне абсолютно неясна выписанная в законопроекте структура, которая имеет отношение к органам адвокатского самоуправления. Нельзя подменять право адвокатов участвовать непосредственно в адвокатском самоуправлении проведением конференций. Если в регионе 300–400 адвокатов, их можно собрать, а если их 5 тыс.? Но главное, что каждый адвокат, который внесен в реестр в том или ином регионе, имеет право знать, когда, с какой повесткой дня его должны пригласить. А придти или нет – уже его дело. Если в регионе численность адвокатов больше тысячи, возможно, там и целесообразны конференции. Однако эксперты указывают, что форма конференций – это возможность для манипулирования, и я говорю следом: это, более того, возможность оказания давления на адвокатскую общественность, что неприемлемо.

Вице-президент Союза адвокатов Украины Петр Бойко:

– Самый главный положительный момент в законопроекте – это возможность создания Национальной ассоциации адвокатов Украины. А главный недостаток в том, что проект очень общий и, к сожалению, ни о чем. В нем не прописана желаемая всеми адвокатами монополия профессии. И самое худшее, что устанавливается право адвокатов других стран иметь такие же права, как и адвокаты Украины. Это немыслимо.

Вице-президент Союза адвокатов Украины Ольга Жуковская:

– У меня очень серьезные претензии к положениям законопроекта, касающимся адвокатского самоуправления. В концепции Союза адвокатов Украины, который в течение более 20 лет пытался отстаивать соответствующие идеи, была представлена такая структура самоуправления, которая предполагала создание и Национальной, и региональных ассоциаций адвокатов. Соответственно, в регионах были бы полноценные структуры самоуправления, которые отражают специфику и потребности регионов, а не просто выполняют указания из центра.

В нашем проекте, который в свое время подавал Союз адвокатов, в том проекте, который мы передали рабочей группе ВККА, была отражена такая структура, и одновременно была предусмотрена система гарантий, которая за счет нескольких моментов обеспечивала бы реальное участие каждого адвоката в самоуправлении. Так, на местах существовали собрания адвокатов. И только в тех регионах, где больше тысячи адвокатов, была предусмотрена возможность вместо собрания провести конференцию, но чтобы на ней было представительство не меньше чем 1 из 5 адвокатов, т. е. в самом законе было четко прописано квотирование. Это было нужно, чтобы сделать невозможным манипулирование конференциями. В законопроекте №10424 нет даже намека на это. Вместо этого на местах собираются конференции, норму представительства на которые определяет совет адвокатов региона. Допустим, совет определил один из ста или один от двухсот – соберутся несколько человек, и это будет называться конференция. Это очень важный момент, создающий фактическую возможность ручного управления адвокатурой.

Национальная ассоциация в проекте присутствует номинально. Органы к ней не привязаны. Я даже опасаюсь, что положения о ней во время обсуждения исчезнут, потому что, по существу, все замкнуто на централизованной системе советов. Почему важно, чтобы подразделения Ассоциации существовали в регионах? Вроде бы органы похожие, какая разница, есть ассоциация в регионе или нет? На самом деле вопрос в том, что нет двухсторонних отношений между ассоциацией и адвокатами, корреспондирующих прав и обязанностей между ними. Адвокат не сможет завтра пойти в суд и сказать, что в отношении него происходит что-то противоречащее сути профессии. В законопроекте не прописано двухсторонних отношений, а есть просто уполномоченные органы. По сути, создается централизованная система управления адвокатурой с непрозрачной системой формирования органов и непрозрачным распределением компетенцией между органами непосредственной демократии и их исполнительными структурами. В общем, «вся власть советам». Захотят ли адвокаты после этого оставаться в адвокатуре, или им проще будет уйти в предпринимательство?