Об’єднана палата ККС ВС поставила крапку у питанні застосування ознаки «в умовах воєнного стану» при призначенні покарання за крадіжку

Об’єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 15 січня 2024 року поставила крапку у питанні покарання осіб за крадіжку, вчинену в умовах воєнного стану.

Так, у перші тижні повномасштабного вторгнення, 3 березня 2022 року, народні депутати прийняли закон №2117-IX про внесення змін до Кримінального кодексу, яким встановили, що зокрема крадіжка в умовах воєнного стану карається позбавленням волі від 5 до 8 років. Закон був спрямований на боротьбу з мародерством, однак на практиці призвів до того, що за крадіжку на відносно невелику суму з магазину суд має призначити особі покарання у виді позбавлення волі щонайменше 5 років.

Будь-яких змін до закону народні обранці досі не ініціювали, тож тюрми поповнюються новими мешканцями. Як завжди, із результатами законотворчості доводиться розбиратися судам.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду 28 березня 2023 року по справі №722/594/22 зазначила, що таке тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, і це спотворює саме поняття «тяжкого злочину».

«Якщо правова система тривіальну крадіжку свинячої вирізки розглядає як тяжкий злочин, то виникає питання, як кваліфікувати ті злочини, які до цього вважалися тяжкими і заслуговували на таку кваліфікацію», - зазначили судді.

Колегія тоді передала справу на Велику Палату Верховного Суду, вказавши, що суди масово і послідовно застосовують неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. Тому Велика Палата мала би зробити висновок про те, яким має бути правильне тлумачення кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану».

Однак Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2023 року у кримінальній справі №722/594/22 відмовилася розглядати питання, яке поставив перед нею Касаційний кримінальний суд ВС.

Тож, справа була передана до Об’єднаної палати ККС Верховного Суду (ухвала колегії суддів Першої судової палати ККС від 26 вересня 2023 року), аби там поставили крапку в цьому питанні.

Зокрема, передаючи справу на ОП ККС, колегія суддів вказала на збільшення кількості вироків з двозначного до чотиризначного числа, що неможливо пояснити інакше, ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».

«Масштаб застосування тяжких покарань мимоволі нагадує застосування «закону про 5 колосків», що передбачав як захід судової репресії за розкрадання колгоспного і кооперативного майна «розстріл із конфіскацією всього майна і з заміною за пом`якшуючих обставин позбавленням свободи на термін не нижче 10 років з конфіскацією всього майна», за яким в Україні було засуджено щонайменше 16 тисяч осіб.

Безумовно, разючою відмінністю сучасної судової практики є те, що в переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну його жорстокість, суди звільняють засуджених від його відбування з випробуванням.

Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є проблемою, оскільки спотворює мету інституту звільнення від відбування покарання», зазначили судді.

Обставини справи

Суд першої інстанції встановив, що 8 лютого, а також 8 та 9 березня 2022 року у Чернівецькій області засуджений вчинив крадіжки чужого майна вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно.

Дві останні крадіжки вчинені після набуття 7 березня 2022 року чинності Законом №2117-IX, яким частини четверті статей 185-187, 189 та 191 Кримінального кодексу доповнено кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Суд першої інстанції кваліфікував кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК (за ознакою «в умовах воєнного стану») та ч. 3 ст. 185 КК, визнав обвинуваченого винним у їх вчиненні та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом із тим, на підставі ст.75 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. До набрання вироком законної сили змінив запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт та звільнив чоловіка з-під варти в залі суду.

Однак вироком Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року вирок місцевого суду скасовано та ухвалено новий, яким призначене реальне покарання в 5 років тюрми без застосування іспитового строку. Чоловіка взято під варту в залі суду негайно.

У касаційній скарзі захисник просив пом`якшити призначене засудженому покарання, застосувавши положення статті 69 КК. Він стверджував, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 65 КК не врахував повною мірою всіх встановлених у справі пом`якшуючих обставин, зокрема щирого каяття засудженого, добровільного відшкодування заподіяної шкоди, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин та перебування на його утриманні двох малолітній дітей.

Крім того, цей суд, на думку захисника, залишив поза увагою позитивну характеристику засудженого з Чернівецького слідчого ізолятора та відсутність претензій з боку потерпілих. Вважає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки буде справедливим та достатнім для виправлення засудженого.

Підстави розгляду кримінального провадження Об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою захисника на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від правових позицій, висловлених у практиці ККС щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Так, у своєму рішенні колегія суддів проаналізувала практику ККС і зазначила, що відповідно до правової позиції щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК України), яку висловив ККС в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22), кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Аналогічну позицію висловлено в ухвалах від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 8 серпня 2023 року (справа №759/1736/23), від 01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від 08 вересня2023 року (справа № 725/585/23), а також у постановах від 02 березня 2023 року (справа № 477/378/22) та від 30 серпня 2023 року (справа № 629/1724/22), у яких ККС, переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», не ставив під сумнів правильності кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою.

Натомість колегія суддів Першої судової палати в ухвалі про передачу цього провадження на розгляд об`єднаної палати ККС має іншу позицію, протилежну тій, що викладена у зазначених вище судових рішеннях, та вважає, що кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у частинах четвертих статей 185 - 187, 189 та 191 КК України має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною в п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України: «вчинення злочину з використанням умов воєнного чи надзвичайного стану, інших надзвичайних подій».

Крім того, колегія суддів вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без урахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Позиція Об`єднаної палати ККС ВС

У цьому кримінальному провадженні підлягає вирішенню об`єднаною палатою ККС питання, яке полягає в розумінні змісту особливо кваліфікуючої ознаки крадіжки - її вчинення «в умовах воєнного або надзвичайного стану» (ч. 4 ст.185 КК України).

Щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану»

Верховна Рада України 3 березня 2022 року прийняла Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», яким внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Із 7 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України.

ККС у своїх рішеннях, з якими не погоджується колегія суддів Першої судової палати, вирішував питання кримінально-правової оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, та застосовував норму закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК України) з урахуванням тих змін, які внесені Законом № 2117-IX.

Так, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22) Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що крадіжка була вчинена в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, і підстав для перекваліфікації дій на ч. 1 ст. 185 КК України немає, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Крім того, ККС зазначив, що вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану по своїй суті є різними за кримінально правовим значенням поняттями. Оскільки норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану», то кваліфікація дій як особливо кваліфікованого складу крадіжки є правильною.

В ухвалах від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 18 серпня 2023 року (справа №759/1736/23), від 01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від 08 вересня 2023 року (справа №725/585/23), а також у постановах від 02 березня 2023 року (справа № 477/378/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №629/1724/22), переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», ККС не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою.

Колегія суддів Першої судової палати ККС, піддавши сумніву правильність кваліфікації діянь, інкримінованих за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, фактично не погоджується з рішенням законодавця про посилення кримінальної відповідальності, де передбачений у санкції ч. 4 ст. 185 КК України вид і розмір основного покарання, колегія судів сприйняла як такий, що призводить до порушення принципу індивідуалізації покарання. При цьому колегія суддів наводить лише статистику та власну оцінку призначених іншими судами покарань, як занадто жорстоких.

Об`єднана палата ККС не погоджується з означеними аргументами, оскільки колегія суддів Першої палати ККС, посилаючись на очевидну, на її думку, суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнює диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізацію судом за обтяжуючою обставиною «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), внаслідок чого фактично пропонує втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за Законом № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст.185 КК України у відповідній редакції.

Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.

Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх. Верховний Суд (далі - ВС) є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

До повноважень ВС, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Виходячи з наданих законом ВС повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати закріплену в них законодавчу мету.

Об`єднана палата враховує, що за вирішенням питання про застосування ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів Першої судової палати ККС зверталася до Великої Палати Верховного Суду і ухвалою від 25 травня 2023 року (провадження № 13-27 кс 23) Велика Палата повернула це провадження для подальшого розгляду до ККС, не вбачаючи виключної правової проблеми, потреби відступу від попередніх висновків та від сформованої Судом практики.

Повертаючись до питання, яке підлягало вирішенню в цьому провадженні, колегія суддів об`єднаної палати ККС доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Щодо доводів касаційної скарги захисника

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Під час вирішення питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, установлених судами.

Висновки суду про доведеність винуватості засудженого та кваліфікація його дій за частинами 3, 4 ст. 185 КК України в касаційному порядку не оскаржуються. Доводи касаційної скарги захисника стосуються лише суворості призначеного покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виправлення як мета покарання - це той наслідок, якого прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору, виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Суд апеляційної інстанції ухвалюючи вирок, обрав засудженому вид та розмір покарання, без застосування норм ст.75 КК України, належним чином урахував наведені положення матеріального закону.

Апеляційний суд дав відповідну оцінку ступеню тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст.12 КК України є тяжкими, за один із яких законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, за інший - від 5 до 8 років.

При цьому суд виходив не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень. Зокрема, взяв до уваги те, що чоловік вчинив три епізоди тяжких умисних корисливих злочини проти власності, два з яких скоєно в умовах воєнного стану. Засуджений, у нічний час доби, проникав до сарайних приміщень та гаража своїх односельців, звідки систематично викрадав їхнє майно, загальна вартість якого становить 15 122, 20 грн.

Наведені обставини істотно підвищують суспільну небезпечність вчиненого, тому апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність реального відбування покарання.

Стосовно касаційних доводів захисника про наявність обставин, які, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів і є підставою для застосування положень ст. 69 КК України, слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи покарання, апеляційний суд, на відміну від суду першої інстанції, всебічно врахував дані про особу винного, який не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем попереднього ув`язнення в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» характеризується позитивно.

Враховано й позицію потерпілих, котрі жодних претензій до засудженого не мають. При цьому Суд неодноразово зазначав, що позиція потерпілого має бути врахована, однак вона не є вирішальною.

Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив, а до пом`якшуючих обставин слушно відніс: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди потерпілим. Наведені обставини були підставою для призначення засудженому мінімальних покарань, передбачених санкціями частин 3, 4 ст.185 КК України.

Апеляційний суд правильно дійшов переконання, що наведені обставини не знижують ступеня тяжкості діянь до такої міри, яка є необхідною і достатньою для застосування ст. 69 КК України і призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей, за які його засуджено.

Об`єднана палата ККС вважає, що призначене апеляційним судом остаточне покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи. Підстав для пом`якшення покарання, як про те безпідставно йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати ККС не убачає.

Вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у повній мірі відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України, а тому доводи захисника про протилежне теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту немає.

На виконання положень ч. 4 ст. 442 КПК України за результатами розгляду цього провадження об`єднана палата ККС робить висновок про застосовування норми права.

Висновок щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану»

За ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Автор: Наталя Мамченко

Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.