В уголовном процессе появится новый вид доказательств, а правоохранителям расширят полномочия

Как ранее писала «Судебно-юридическая газета»,  народные депутаты собираются предоставить больше возможностей для правоохранителей в части доступа к закрытой информации. Соответствующий законопроект 4003 рекомендован к принятию, несмотря на существенные замечания ГНЭУ ВР.

В частности, экспертное управление Верховной Рады обратило внимание на предложение нардепов изменить ст. 236 УПК.

Так, народные избранники предлагают закрепить то, что если во время обыска следователь, прокурор обнаружил или законным образом получает доступ к электронным информационным системам, мобильным терминалам систем связи и пр., на которые не распространяется разрешение на проведение обыска, но в отношении которых «имеются достаточные основания полагать», что информация, которая на них содержится, имеет значение для установления обстоятельств в уголовном производстве, прокурор, следователь вправе произвести поиск, обнаружение и фиксацию информации на месте проведения обыска.

В отсутствие критериев «обоснованности подозрения» при доступе к информации без соответствующего определения следственного судьи возникает угроза фактически бесконтрольного доступа к любой, в том числе конфиденциальной, информации в отношении лица, отмечает ГНЭУ ВР.

В дополнение к этому законопроекту идет законопроект 4004. Так, в уголовном процессе может появиться новый вид доказательств, а у правоохранителей будет больше возможностей использовать информацию в электронной форме.

6 января 2021 года глава Комитета Верховной Рады по вопросам правоохранительной деятельности Денис Монастырский внес проект постановления о принятии за основу законопроекта 4004, поданного 1 сентября 2020 года, о внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс «относительно повышения эффективности борьбы с киберпреступностью и использования электронных доказательств».

Как отмечают авторы, в ходе проведенного Верховным Судом исследования практики судов установлена распространенность представления сторонами электронных доказательств в уголовных производствах, что обусловлено особенностями отдельных видов преступлений, способ совершения которых непосредственно предусматривает использование приборов и устройств, которые оперируют информацией в электронном (цифровом) виде.

В результате фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства и которые подлежат доказыванию, существуют именно в электронной (цифровой) форме.

Учитывая это, а также закрепление порядка использования электронных доказательств в нормативно-правовых актах, регламентирующих порядок осуществления гражданского, хозяйственного и административного судопроизводства, дополнения Уголовного процессуального кодекса положениями, в которых были бы определены понятия и ориентировочный перечень электронных доказательств, является последовательным шагом.

В связи с этим предлагается внести соответствующие изменения в УПК, касающиеся:

1) определения понятия и видов электронных доказательств, дополнив перечень процессуальных источников доказательств и разграничив понятия электронного документа как разновидности электронного доказательства и других документов, которые подаются в электронной форме;

2) регламентации порядка специальной конфискации виртуальных активов.

Сегодня специальная конфискация не охватывает виртуальные активы, хотя преимущественно из-за неурегулированных законом виртуальных рынков осуществляется легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем.

Кроме того, законопроектом предлагается внести соответствующие изменения в УПК, Закон «О телекоммуникациях» с целью повышения эффективности борьбы с киберпреступностью, касающиеся:

1) совершенствования процедуры проведения негласных следственных (розыскных) действий в уголовных производствах по киберпреступлениям;

2) совершенствования государственно-частного взаимодействия правоохранительных органов и операторов телекоммуникации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, негласных следственных (розыскных) действий и временного доступа к информации, вещам и документам.

Данный законопроект был разработан рабочей группой, которая была создана 11 декабря 2019 при Комитете по вопросам правоохранительной деятельности с целью повышения эффективности досудебного расследования киберпреступлений и использования электронных доказательств. Материалы рабочей группы доступны по ссылке. 

В частности, в УПК хотят добавить новую статью 100-1:

«Стаття 100-1. Електронні докази

1. Електронним доказом є інформація в електронній (цифровій) формі з відомостями, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
2. До електронних доказів можуть належати:

1) електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо);

2) віртуальні активи;

3) вебсайти, вебсторінки;

4) текстові, мультимедійні та голосові повідомлення;

5) метадані;

6) бази даних;

7) інша інформація в електронній (цифровій) формі.

Копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як електронний доказ.

3. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи щодо якої здійснюється провадження зобов’язані надати суду електронний доказ в оригіналі або в електронній копії без порушень його цілісності та справжності.
4. Оригіналом електронного доказу є його відображення, якому надається таке ж значення, як процесуальному джерелу доказів.
5. Сторони кримінального провадження подають електронні докази на матеріальному носії інформації.
6. Копія електронного доказу виготовлена слідчим, прокурором із залученням спеціаліста визнається судом як оригінал електронного доказу.
7. Сторона кримінального провадження, яка подає копію електронного доказу, повинна зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію електронного доказу, суд за клопотанням сторони кримінального провадження або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу.

Для підтвердження змісту копії електронного доказу можуть бути визнані й інші відомості, якщо:

1) оригінал електронного доказу втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;

2) оригінал електронного доказу не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;

3) оригінал електронного доказу знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

8. Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право надати витяги, компіляції, узагальнення електронних доказів, які незручно повністю досліджувати в суді, а на вимогу суду – зобов’язані надати електронні докази у повному обсязі.
9. Сторона зобов’язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати електронні докази, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку».

По результатам изучения представленного законопроекта ГНЭУ ВР высказало следующие замечания к законопроекту 4004.

В ч. 3 ст. 100-1 УПК (в редакции проекта) устанавливается, что стороны уголовного производства, потерпевший, представитель юрлица, в отношении которого осуществляется производство, обязаны представить электронное доказательство в оригинале или в электронной копии без нарушений его целостности и подлинности.

«Во-первых, следует определить, какие признаки будут убедительно свидетельствовать, что в конкретном случае предоставляется оригинал электронного доказательства или его копия.

Во-вторых, формулировка о предоставлении суду оригинала электронного доказательства или его копии не способствует четкости, ясности и однозначности нормы права, чем нарушается принцип юридической определенности», - отмечает ГНЭУ.

В соответствии с ч. 4 ст. 100-1 УПК (в редакции проекта) оригиналом электронного доказательства является его отражение, которому придается такое же значение, как процессуальном источнику доказательств.

«По содержанию приведенной нормы оригинал электронного доказательства не относится к процессуальным источникам доказательств, хотя и имеет то же значение, что последние. Однако это противоречит ч. 2 ст. 84 УПК (в редакции проекта), согласно которому электронные доказательства являются процессуальным источником доказательств.

Одновременно в ч. 6 ст. 100-1 УПК отмечается о том, что копия электронного доказательства, изготовленная следователем, прокурором с привлечением специалиста, признается судом оригиналом электронного доказательства.

Таким образом, законопроектом предлагается сделать возможным признание копии электронного доказательства его оригиналом. При этом такая возможность ставится в зависимость от того, кем из субъектов изготовлена ​​соответствующая копия. На наш взгляд, такое законодательное предложение является несколько нелогичным», - отмечает ГНЭУ.

Для подтверждения содержания копии электронного доказательства могут быть предоставлены и другие сведения, если оригинал электронного доказательства потерян или уничтожен, кроме случаев, если он потерян или уничтожен по вине потерпевшего или стороны, которая его предоставляет (п. 1 ч. 7 ст. 100 -1 КПК в редакции проекта).

«Согласно этой формулировке, в случае, когда оригинал утрачен по вине потерпевшего, другие участники процесса лишаются возможности предоставить другие сведения для подтверждения содержания копии электронного доказательства, что, на наш взгляд, нелогично. В целом же запрет предоставлять «другие сведения» должен касаться не «стороны, которая его (то есть, несуществующий оригинал) предоставляет», а тех людей (участников процесса), по вине которых утерян оригинал электронного доказательства», - подчеркивают эксперты.

В соответствии с ч. 8 ст. 100-1 УПК сторона уголовного производства, потерпевший, представитель юридического лица, в отношении которого осуществляется производство, имеют право предоставить выдержки, компиляции, обобщения электронных доказательств, которые неудобно полностью исследовать в суде, а по требованию суда – обязаны предоставить электронные доказательства в полном объеме.

«Тем самым создается возможность фальсификации доказательств и предпосылки для неполного исследования судом всех обстоятельств дела», - отмечает ГНЭУ.

В ч. 10 ст. 100-2 УПК отмечается, что при решении вопроса о специальной конфискации в первую очередь должен быть решен вопрос о возвращении виртуальных активов собственнику (законному владельцу) и/или о возмещении вреда, причиненного уголовным правонарушением.

«Указанные вопросы не являются однопорядковыми и возврат виртуальных активов собственнику (законному владельцу) не заменяет возмещения вреда, причиненного уголовным правонарушением», - отмечает ГНЭУ.

В законопроекте предлагается определить, что к охраняемой законом тайне, содержащейся в вещах и документах, относится информация, в том числе, в электронной (цифровой) форме, которая находится у операторов и провайдеров телекоммуникаций, и которая охраняется Законом Украины «О защите персональных данных» или передается и хранится при таких физических или юридических условиях, при которых участники общения могут рассчитывать на защиту информации от вмешательства других лиц (п. 7 ч. 1 ст. 162 УПК в редакции проекта).

«На наш взгляд, в данном случае необходимо уточнить, какой способ (способы) передачи и хранения информации следует считать такими, при которых участники общения могут рассчитывать на защиту информации от вмешательства других лиц», - подчеркивают эксперты.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 164 УПК в определении следственного судьи, суда о временном доступе к информации в электронной (цифровой) форме, вещам и документам должны быть указаны ФИО лица или наименование органа предварительного расследования, прокуратуры, которому предоставляется право временного доступа к информации в электронной (цифровой) форме, вещам и документам.

«По нашему мнению, указанная норма нуждается в уточнении на предмет того, кому именно из официальных представителей органа досудебного расследования, прокуратуры предоставляется временный доступ к информации в электронной (цифровой) форме, вещам и документам», - отмечает Управление.

В ч. 7 ст. 236 УПК следователю, прокурору предлагается предоставить право копировать информацию в электронной (цифровой) форме.

«Обращаем внимание на то, что обыск (о котором говорится в ст. 236 УПК) является следственным действием, представляет собой процессуальное принудительное обследование помещений, местности, отдельных лиц с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, орудия или имущества, которое было получено в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц.

Обыск жилища или иного владения лица осуществляется на основании определения следственного судьи, в резолютивной части которого среди прочего указываются объекты, подлежащие отысканию (орудие, имущество, добытое в результате его совершения, документы и т. п.).

Поэтому с формулировкой ч. 7 ст. 236 УПК (в редакции проекта) о предоставлении следователю, прокурору права копировать информацию в электронной (цифровой) форме можно согласиться при условии, что указанная информация указана в определении следственного судьи как объект, подлежащий отысканию», - говорят эксперты.

Если в результате проведения негласного следственного (розыскного) действия установлены обстоятельства уголовного правонарушения, которое не расследуется в данном уголовном производстве, то следователем или уполномоченным оперативным подразделением безотлагательно составляется протокол, который направляется прокурору. Полученная информация может быть передана и использована в другом уголовном производстве только на основании определения следственного судьи, которое выносится по ходатайству следователя, согласованному с прокурором, или прокурора (ч. 1 ст. 257 УПК в редакции проекта).

«С предложенным проектом в этой части изменениями нельзя согласиться, учитывая следующее.

Согласно действующей ч. 1 ст. 257 УПК, если по результатам негласного (следственного) розыскного действия выявлены признаки уголовного правонарушения, которое не расследуется в этом уголовном производстве, то полученная информация может быть использована в другом уголовном производстве только на основании определения следственного судьи, которое выносится по ходатайству прокурора.

Именно прокурор, который уполномочен осуществлять процессуальное руководство досудебным расследованием, проверяет, осуществляется ли любым компетентным следственным подразделением досудебное расследование этого уголовного правонарушения.

В случае отсутствия соответствующей информации в Едином реестре досудебных расследований прокурор обращается к следственному судье с мотивированным ходатайством о предоставлении разрешения на использование результатов негласных следственных (розыскных) действий для начала досудебного расследования.

Если уголовное правонарушения, информация по которому получена, уже расследуется компетентными субъектами, прокурор обращается к следственному судье с ходатайством о получении разрешения на передачу данной информации органу, который уже осуществляет досудебное расследование. Передача информации, полученной в результате проведения негласных следственных (розыскных) действий, осуществляется только через прокурора (ч. 2 ст. 257 УПК).

Отыскание информации о том, осуществляется ли любым компетентным следственным подразделением досудебное расследование уголовного правонарушения, информация по которому обнаружена в результате НСРД в другом уголовном производстве, находится за пределами компетенции следователей. Задачей следователя является осуществление досудебного расследования уголовных правонарушений (п. 17 ч. 1 ст. 3 УПК).

Организация и процессуальное руководство досудебным расследованием, решение в соответствии с законом других вопросов в ходе уголовного производства, надзор за негласными и другими следователями и розыскными действиями органов правопорядка относится к конституционным полномочиям прокуратуры (п. 2 ч. 1 ст. 131-1 Конституции Украины)», - отмечает ГНЭУ.

Согласно частям 3, 5 ст. 268 УПК в редакции проекта, в определении следственного судьи о разрешении на установление местонахождения радиоэлектронного средства, постановлении следователя, прокурора о проведении такого действия в этом случае дополнительно должны быть указаны идентификационные признаки, которые позволят уникально идентифицировать абонента наблюдения, транспортную телекоммуникационную сеть, конечное оборудование.

Установление местонахождения радиоэлектронного средства по письменному заявлению владельца такого средства производится на основании постановления следователя, прокурора.

«Предложенная проектом норма противоречит требованиям ч. 2 ст. 268, ч. 1 ст. 250 УПК, согласно которым установление местонахождения радиоэлектронного средства проводится на основании определения следственного судьи, постановленного в порядке, предусмотренном ст. ст. 246, 248 - 250 УПК.

Установление местонахождения электронного средства до вынесения определения следственного судьи может быть начато на основании постановления следователя, прокурора только в случае, предусмотренном ч. 1 ст. 250 УПК, то есть в исключительных неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и предупреждением совершения тяжкого или особо тяжкого преступления. Безотлагательно после начала такого НСРД прокурор обязан обратиться с соответствующим ходатайством к следственному судье», — подчеркивает ГНЭУ в своих замечаниях.

Подписывайтесь на наш Telegram-канал, чтобы быть в курсе самых важных событий.