Дискреция суда в уменьшении взыскиваемой неустойки: попытки сочетания математики и права

Упорядочение начинается с построения системы координат

Денис Попков,
судья Восточного апелляционного хозяйственного суда

1. Обстоювання позиції не тільки прийнятності, але й необхідності існування судової дискреції у питанні визначення конкретної міри юридичної відповідальності за вчинене правопорушення для цілей індивідуалізації покарання та впровадження його пропорційності як складника справедливості (див., наприклад) не може ототожнюватися із ствердженням про її (дискреції) безмежність за обсягом допустимого зменшення стягуваних штрафних санкцій навіть у разі доведення визначених ч.3 ст.551 ЦК та ст.233 ГК підстав.

Так, у Доповіді "Верховенство права", схваленій Європейською Комісією "За демократію через право" на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року), на яку посилається і Конституцій Суд України для застосування принципу верховенства права (див., наприклад, п.2.3.мотивувальної частини рішення від 11.10.2018 № 7-р/2018), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (п. 41).

Розкриваючи категорію юридичної визначеності,  п. 45 Доповіді зазначає, що така визначеність не забороняє надавати  органові, який ухвалює рішення, дискреційні повноваження (де це необхідно), але за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними - закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади. 

Заборона свавілля у зв’язку з розглядуваними дискреційними повноваженнями  згадується у п.52 Доповіді таким чином:  хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

2. Наближаючи ці високі правові матерії до проблематики стягуваної у судовому порядку неустойки, слід визначити існуючі «відправні» умови, відмічаючи, що на відміну від приписів ст.ст.91, 92 Конституції України, які визначають законом виключно відповідний акт парламенту, категорія «закон» у практиці ЄСПЛ має автономне значення та охоплює і судову практику:

- (1) така неустойка (штраф і пеня), підставою для якої є відповідний письмовий правочин сторін (ст.ст.546, 547 ЦК) або спеціальний припис закону (ст.231 ГК) та вчинене боржником у зобов’язанні порушення (ст.ст.549, 550, 611 ЦК) своєчасності повного виконання свого обовʼязку,  уособлює у собі «легітимні очікування» кредитора, потерпілого від вказаного порушення, а тому «втручання» суду в обсяг належної до отримання за судовим рішенням суми неустойки має кореспондуватися із вимогами «трискладового тесту» ст.1 Першого протоколу ЄКПЛ;

- (2) положення ч.3 ст.551 ЦК та ст.233 ГК не тільки не містять вичерпного переліку підстав, за наявністю яких суд управнений використати дискреційне повноваження зі зменшення неустойки (п.37 постанови КГС ВС від 27.03.2024 у справі №915/1453/21, п.25 постанови КГС від 25.06.2024 у справі №910/12877/23), але й навіть не передбачають обов’язковості для такого зменшення відповідного клопотання зацікавленої особи-відповідача, адже зменшення може відбутися і з власної ініціативи суду  (постанова КГС ВС від 21.01.2022 у справі №903/91/21);

- (3) індивідуальний характер підстав, якими у конкретних правовідносинах обумовлюється зменшення судом розміру неустойки (що підлягає стягненню за порушення зобов`язання), а також дискреційний характер визначення судом розміру, до якого суд її зменшує, зумовлюють висновок про відсутність універсального максимального і мінімального розміру неустойки, на який її може бути зменшено, що водночас вимагає, щоб цей розмір відповідав принципам верховенства права (п.49 постанови КГС ВС від 17.07.2024 у справі №909/601/23);

- (4) усталеною позицією Верховного Суду є розуміння застосованого у ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України словосполучення «суд має право» та «може бути зменшений за рішенням суду» як такого, що саме суди першої та апеляційної інстанцій користуються певною можливістю розсуду щодо зменшення розміру штрафних санкцій (неустойки), і вирішення цих питань, як правило, не відноситься до повноважень Верховного Суду, завдання якого полягає лише у перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (див., наприклад,  постанови КГС ВС від 04.06.2019 у справі № 904/3551/18, від 12.02.2020 у справі № 916/2259/18, від 24.02.2020 у справі № 917/686/19, від 26.02.2020 у справі № 922/1608/19, від 15.04.2020 у справі  № 922/1607/19, від 04.10.2021 у справі № 922/3436/20, від 10.11.2022 у справі  № 910/15705/21, від 01.02.2023 у справі № 914/3203/21, від 22.05.2024 у справі № 911/95/20);

- (5) зменшення розміру пені на 99 % фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін (правова позиція Верховного Суду в постановах від 04.02.2020 у справі №918/116/19 (п. 8.15), від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21, від 05.04.2023 у справі №910/18718/21 тощо), однак правова позиція ОП КГС ВС, викладена у п.п.7.42 і 7.45 постанови від 19.01.2024 у справі №911/2269/22, «універсалізує»  вказану вище (3) «відправну умову» щодо індивідуально-оціночного характеру прийнятного обсягу зменшення судом неустойки  у кожній конкретній справі.

3. Вочевидь, що окреслені вище межі регламентації дискреції суду у сфері зменшення штрафних санкцій надає доволі широке (з точки зору вірогідності за кількісними параметрами) «поле» можливих майнових наслідків для сторін (зменшення може бути взагалі не застосовано, оскільки є правом, а не обов’язком, або сягнути і > 90% від правильно розрахованої суми неустойки) і це накладає, насамперед, на суди першої та апеляційної інстанції особливу відповідальності у здійсненні належного балансування інтересів сторін та детального обґрунтування рішення про застосований обсяг власного розсуду.

Водночас, всі означені параметри дискреції суду щодо застосування ч.3 ст.551 ЦК та ст.233 ГК були «напрацьовані» у правових позиціях касаційної інстанції відносно «класичних» видів неустойки (штраф і пеня), які передбачені і розмежовуються між собою способом нарахування за змістом ст.549 ЦК. Втім, постановою ОП КГС ВС від 16.04.2024 у справі №910/14706/22 було змінено пануючий до цього у вітчизняній правозастосовній дійсності підхід про неможливість через особливу природу неустойки, передбаченої ч.2 ст.785 ЦК (за прострочення орендарем повернення об’єкту оренди  орендодавцю після припинення договору оренди), її зменшення судом на підставі ч.3 ст.551 та ст.233 ГК, що призвело до «розширення» судової дискреції і на цей вид спірних правовідносин.

4. Спробуємо поміркувати, наскільки є повністю прийнятними широкі межі повноваження суду зі зменшення заявленої орендодавцем неустойки за прострочення повернення об’єкту оренди - сформулювані у п.2 цієї публікації постулати (3) та (5) «вихідних умов» -  беручи до уваги прямий законодавчий припис щодо розрахунку такої неустойки у подвійному розмірі орендної плати та підставу застосування -   протиправне «утримання» обʼєкту колишньої оренди.

І хоча в юриспруденції теорія природного права є значущою течією, усвідомлюємо, що у межах таких міркувань навряд чи вдасться втілити  максиму І. Канта для природничих наук «У кожному відділі природознавства є лише стільки справжньої науки, скільки в ньому математики»,  точно визначивши «дозволено-обгрунтований» відсоток зменшення судом неустойки за ч.2 ст.785 ЦК. Тим не менше, існуючий правовий інструментарій та правила формальної логіки дозволяють принаймні окреслити (звісно, з суб’єктивної точки зору) «систему координат», у якій обсяг  можливого зменшення такої неустойки узгоджуватиметься із юридичною визначеністю та відповідатиме сформульованим у ч.1 ст.2 ГПК завданням господарського судочинства.

5. «Осями» такої системи координат пропоную обрати загальновизнані функції, які покликана виконувати неустойка: компенсаційна (заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення – п.8.22. постанови ВП ВС від 18.03.2020 у справі №902/417/18) та стимулююча (засіб розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов'язання – абз.2 п.3.2. мотивувальної частини рішення КСУ від 11.07.2013 №7-рп/2013). Прикметно, що за неустойкою (навіть у разі її стягнення понад збитки – ч.1 ст.624 ЦК) не визнається виконання каральної функції і саме повноваження суду з її зменшення покликано запобігти перетворенню неустойки на каральну санкцію (п.п.8.24. і 8.25. постанови ВП ВС від 18.03.2020 у справі № 902/417/18).

6. Розглянемо «компенсаційну» складову:

6.1.Оскільки передбачене ч.2 ст.785 ЦК неповернення об`єкту оренди власнику (орендодавцю) презюмує обмеження останнього у можливостях господарського використання такого майна (як особисто, так і шляхом надання іншим особам), щонайменшим об`єктом компенсації є той розмір орендної плати, який власник міг би отримати у разі вільного використання такого майна, або колишній орендар «зберіг/зекономив» не повертаючи об`єкт оренди:

- потерпілою від порушення стороною є орендодавець і покладання на нього додаткового процесуального обов`язку з доведення обсягів такої компенсації було б надмірним тягарем (що узгоджується із обґрунтуванням підстав запровадження законодавцем спрощеного порядку доведення за змістом п.п.8.22. і 8.23. постанови ВП ВС від 18.03.2020 у справі № 902/417/18), а тому цілком виправдано виходити щонайменш від ставки оренди, яка діяла між сторонами у період орендних відносин - адже на таку суму погодився орендар у межах періоду правомірного утримування об`єкту оренди (певний аналог договірного визначення розміру збитків);

- з таким підходом цілком узгоджується і встановлення законодавцем розміру стягуваної неустойки у прив`язки до розміру орендної плати, а не до інших способів вимірювання (визначення) такого розміру.

6.2. Водночас, на відміну від орендної плати за період «правомірного утримання об`єкту оренди», коли майнові права орендодавця можуть бути додатково захищені у порядку ст.ст.549 і 625 ЦК відповідними нарахуваннями, базою для яких виступає орендна плата, на розглядувану неустойку законодавець забороняє орендодавцю нараховувати проценти (ч.2 ст.550 ЦК).

6.3. Отже, якщо порівнювати обсяг захисту майнових прав орендодавця у період правомірного перебування об`єкту оренди у орендаря з періодом прострочення повернення цього  майна після припинення договору, у якому винний саме орендар (інакше, неустойка взагалі не підлягає стягненню – ч.3 ст.550 ЦК), то орендодавцю щонайменше має бути компенсована орендна плата та ті нарахування на неї, які могли бути правомірно отримані орендодавцем за період прострочення платежу:

- припущення меншого обсягу майнової компенсації за рахунок неустойки фактично призводило б до створення умов, за яких продовження порушення орендарем визначеного ч.1 ст.785 ЦК обов`язку ставало б економічно вигідним для нього (і за рахунок потерпілої особи), ніж навіть правомірне користування таким майном на умовах чинного договору оренди;

- вочевидь, суд не може «заохочувати» правопорушення, створюючи економічну доцільність для орендаря продовжувати прострочення з повернення майна шляхом надмірного зменшення стягуваної неустойки, а тому лише з точки зору спроможності виконання цією неустойкою компенсаційної функції та дотримання принципів добросовісності, розумності і справедливості (п.6 ст.3 ЦК) під час визначення стягуваної суми не убачається логічного обґрунтування її зменшено до суми, що є меншою орендної плати та відповідних нарахувань на таку плату.

7. Щодо «стимулюючої» функції:

7.1. Прикметно, що виконання неустойкою такої функції усталеним підходом касаційного суду чомусь визнається лише до моменту порушення зобовʼязання боржником (див., наприклад, п.7.18. постанови ОП КГС ВС від 19.01.2024 у справі №911/2269/22), тоді як після початку порушення за неустойкою визначається стимул не здійснювати відповідачем подальше порушення вже як превентивна функція (п.7.39. згаданої постанови ОП КГС ВС). І хоча за етимологією терміну превенція (від пізньолат. praeventio — випереджаю, попереджаю; англ. prevention) саме вона характерна для етапу, що передує  порушенню, і у розглядуваному контексті може розглядатися як складова більш широкої і тривалої у часі стимулюючої функції. Втім, не занурюючись у питання слововживання, виходимо з того, що якщо компенсаційна складова своїм цільовим рецепієнтом має потерпілу особу-орендодавця, то стимулюючий вплив звернутий саме на порушника-орендаря  - через негативні майнові стимули примусити його здійснити виконання основного обовʼязку і після його порушення, якщо воно триває. Під таким кутом зору неустойка за ч.2 ст.785 ЦК після прострочення обовʼязку з повернення майна одночасно/паралельно виконує і компенсаційну, і стимулюючу функції – аж до моменту фактичного повернення майна орендодавцю (після цього неустойку можна розглядати лише у компенсаційному контексті).

7.2. Таким чином, застосування судом зменшення неустойки і її стягнення в обсязі, що дорівнює тільки орендній платі + можливим нарахуванням (як це запропоновано у п.6.3. цієї публікації), забезпечує лише підтримування «status quo» у майнових інтересах сторін, зафіксованого  на момент припинення орендних відносин, але у тому випадку, коли такий «баланс» влаштовує порушника,  стимулюючої функції до спонукання (через економічну невигідність продовження порушення) якнайшвидше повернути об`єкт оренди неустойка не виконуватиме. Економічно ефект від такого зменшення неустойки, коли порушення і надалі триває, тотожно фактичному примушенню («легалізації» судом) орендодавця всупереч ч.1 ст.19 Конституції України до відносин за період нарахування стягуваної неустойки з користування його майном колишнім орендарем, що знецінює і факт припинення правовідносин, і визначений законодавцем у ч.1 ст.785 ЦК обовʼязок з негайного повернення майна, адже неповернення стає економічно прийнятним для порушника.

7.3. Отже, ефективний стимулюючий вплив на порушника припинити таке порушення може бути тільки тоді, коли стягувана неустойка перевищує компенсаційну складову (!). Вважаю, що тут цілком застосовним є логіка підходу «узалежнення (балансування)» права на неустойку від права суду на її зменшення задля унеможливлення її перетворення на непомірний тягар для боржника та джерело невиправданого додаткового прибутку для кредитора – таке «узалежнення» має бути взаємним/двостороннім: розмір застосовного судом зменшення неустойки (за наявності відповідних підстав взагалі для цього) не може спотворювати природу неустойки, невілюючи її компенсаційну та стимулюючу функції.

8. Підсумовуючи всі викладені вище міркування, у ситуації коли на момент розгляду питання про стягнення неустойки у порядку ч.2 ст.785 ЦК майно ще не повернуто відповідачем, орієнтовний/приблизний максимальний відсоток «прийнятного» (з точки зору збереження компенсаційної та стимулюючої функцій) зменшення такої неустойки судом (якщо відповідні фактичні обставини дають підставу для такої дискреційної дії) є 40% від правильно нарахованої суми неустойки або не більше, ніж 80% від розміру орендної плати. Принаймні, встановлене ч.1 ст.2 ГПК формулювання мети господарського судочинства орієнтує на розуміння справедливості з точки зору ефективного захисту порушених прав, а не максимального «полегшення» майнових наслідків для їх порушників.

Звісно, індивідуальні обставини кожної конкретної справи можуть вносити свої корективи у такі орієнтовні (більш чітке визначення алгоритму встановлення відсотку прийнятного зменшення навіть з урахуванням розрахунку інфляційної складової і інших законних нарахувань все одно «впирається» в оціночну складову належного рівня–«вартості» у відсотках неустойки її стимулюючої (надкомпенсаційної) функції для конкретного порушника) розрахунки, зокрема, у випадку зміни дійсної ринкової вартості оренди такого/подібного майна упродовж періоду нарахування неустойки. Однак, сподіваюсь, що і така суб’єктивна візія «системи координат» у сфері розглядуваної проблематики може стати у нагоді для цілей правозастосування.

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua и на Google Новости SUD.UA, а также на наш VIBER, страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.