Рада готується ухвалити законопроект, яким запроваджується відповідальність командирів за дії солдат

Верховна Рада планує розглянути у другому читанні законопроект № 2689 від 27.12.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права». Щоправда, якщо закон ухвалять, він буде носити назву «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права».

Щоправда, ГНЕУ нагадувало, що 6 червня 2019 року Верховною Радою України у першому читанні був прийнятий проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення гармонізації кримінального законодавства з положеннями міжнародного права» (від 20.12.2018 № 9438), основні положення якого за своїм змістом майже тотожні тим, що містяться у законопроекті № 2689. Тож, у Головному управлінні вважали, що розгляд даного законопроекту має відбуватись після вирішення юридичної долі законопроекту № 9438, який має аналогічний предмет правового регулювання, знаходиться на розгляді у парламенті, пройшов перше читання і фактично є альтернативним до даного законопроекту.

Голова Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності Денис Монастирський під час брифінгу у Верховній Раді розповів, що законопроект 2689 встановлює можливість в національному законодавстві національним правоохоронним органам та судам притягувати до відповідальності військових злочинців.

«До цієї мети йшла велика група експертів, правозахисників, небайдужих людей, депутатів більше ніж 7 років. Ми маємо вже восьмий рік війни на Сході, проте більшість військових злочинів, які вчиняються на окупованих територіях, залишаються непокараними. І власне цей законопроект, який ми дуже довго готували, узгоджували, шукали підтримки у провідних світових експертів, як раз і став тим поворотним моментом, в тому, що би ті потерпілі, які звертаються в правоохоронні органи України, які переїжджають з окупованих територій, отримали і реалізували своє право на справедливий суд. Це те, що було відсутнє протягом всіх цих років. Ключовий принцип таких злочинів – це відсутність строків даності. Цим законопроектом ми вирішуємо цю проблему. Друга позиція – це те, що цей законопроект дає можливість використовувати всі інструменти правоохоронних органів щодо подій, які відбувалися з 2014 року, тобто з початку війни на Сході», - сказав Денис Монастирський. Він назвав чотири категорії злочинів, про які йдеться в законопроекті: злочини проти людяності, військові злочини, злочини агресії та геноцид. Він наголосив, що це основні чотири види злочинів, які найбільше вчиняються на окупованих територіях і за якы найменше притягується людей до відповідальності.

 Які основні положення містить законопроект

1. Зміни до статті 8 КК передбачають запровадження принципу універсальної юрисдикції щодо злочинів агресії, геноциду, злочинів проти людяності та воєнних злочинів, тобто такої дії законодавства про кримінальну відповідальність, яка не пов'язана з місцем вчинення злочину, громадянством, постійним місцем проживання підозрюваного чи потерпілого або шкодою національним інтересам держави. 

Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які за межами України вчинили будь-який із злочинів, передбачених статтями 437-438-5, 442, 442-1 цього Кодексу, підлягають в Україні відповідальності згідно з цим Кодексом незалежно від випадків (умов), передбачених частиною першою цієї статті, якщо такі особи перебувають на території України і не можуть бути видані (передані) іноземній державі чи міжнародній судовій установі для притягнення до кримінальної відповідальності або якщо в їх видачі (передачі) було відмовлено».

Водночас, проект закону передбачає відстрочку набрання чинності наведених змін до статті 8 КК, доки не будуть розроблені і внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України та інших пов’язаних законів України щодо особливостей здійснення кримінального провадження за принципом універсальної юрисдикції. Це обумовлено тим, що держави, які здійснюють кримінальне переслідування за відповідні злочини від імені міжнародного співтовариства, повинні мати не тільки належне матеріальне, але й процесуальне право (що відповідає міжнародним стандартам), а також забезпечити свою інституціональну спроможність для такого переслідування.

Щоправда, Головне юридичне управління вважає, що відповідає скоріше не європейській, а американській моделі кримінального переслідування «всіх, хто є на землі» за злочини проти основ міжнародного права.

На погляд юридичного управління, у такому випадку без напрацювання відповідних механізмів (критеріїв) правозастосування, а також відсутності міжнародно-правових документів щодо процедури застосування, запропоноване формулювання частини другої статті 8 Кримінального кодексу України породжуватиме правову невизначеність.

Одночасно запропоновані положення збили з пантелику ГНЕУ. Там не зрозуміли, яким чином «іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні» (про яких йдеться у цій нормі), можуть виявитись особами, які «не можуть бути видані іноземній державі або міжнародній судовій установі для притягнення до кримінальної відповідальності».

 2. Доповнення КК статтею 31-1 (Кримінальна відповідальність військових командирів, інших осіб, що фактично діють як військові командири та інших начальників) передбачає імплементацію інституту командної відповідальності (responsibility of commanders and other superiors), регламентованого статтею 28 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, підписаного Україною (далі – Римський статут). Цей інститут кримінальної відповідальності є надзвичайно важливим задля ефективного переслідування за міжнародні злочини, оскільки методика доказування яких та її можливості суттєво відрізняється від інших злочинів, вчинених у співучасті.

Тобто, військовий командир або інша особа, яка фактично діє як військовий командир, підлягатиме кримінальній відповідальності за будь-який злочин, передбачений статтями 437-438-5, 442, 442-1 Кримінального кодексу, вчинений підлеглою особою, яка на момент вчинення злочину перебувала під його фактичним командуванням і контролем.

ГНЕУ цього теж не зрозуміло, наголосивши у висновку, що імплементація такого виду командної відповідальності, передбаченого ст. 28 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, мала б базуватися на принципі індивідуального характеру відповідальності (ч. 2 ст. 61 Конституції України), основним змістом якого є неможливість притягнення осіб до кримінальної відповідальності за діяння, які вони не вчиняли. При цьому фактичне нездійснення вищезазначеними начальниками належного контролю над підлеглими особами має тягнути за собою або дисциплінарну відповідальність, або (за відповідних обставин) кримінальну відповідальність, передбачену ст. 426 КК («Бездіяльність військової влади»).

3. Зміни до статей 44, 49, 68, 69, 74, 80 КК забезпечують належне виконання міжнародно-правового зобов'язання України запобігати юридичній і фактичній безкарності за міжнародні злочини, правовий зміст якого вимагає застосування реального і адекватного покарання до осіб, які вчинили вказані злочини. Такі зміни переважно носять уточнюючий характер, у зв’язку із доповненням ХХ розділу Особливої частини КК, щодо вже існуючих у чинному КК обмежень застосування інститутів звільнення від відповідальності, покарання та його відбування, а також призначенні покарання за незакінчений злочин щодо злочинів проти миру та безпеки людства.

У них йдеться про те, що:

- звільнення від кримінальної відповідальності не застосовується у випадках вчинення злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-438-5, 442, 442-1 Кримінального кодексу; 

- давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, 439 Кримінального кодексу;

- довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1 КК, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-438, 438-2-438-4, 439, 442, 442-1, 443 Кримінального кодексу.

4. Виключаються з КК статті 432, 433, 435, а також зміни до статті 434, що обумовлено тим, що передбачені у них діяння охоплюються пропонованими статтями 438-438⁵ КК і чинними положеннями КК про «загальнокримінальні» злочини, які також передбачають й значно суворіші правові наслідки. Депутати запевняють, що виключення вказаних статей й внесення змін до статті 434 КК не буде мати наслідком декриміналізацію будь-яких діянь. 

5. У новій редакції викладається стаття 436 КК (Публічні заклики до акту агресії або збройного конфлікту неміжнародного характеру), вживана у ній термінологія приводиться до вимог міжнародного гуманітарного права та змінюється мінімальна межа покарання за цей злочин.

6. Статтю 437 КК (Злочин агресії) викладено у відповідності до Римського статуту, що розширяє сферу її застосування. Потреба у таких змінах обумовлена тим, що в період після завершення Другої світової війни поняття агресії у міжнародному праві зазнало серйозної трансформації і наразі не зводиться лише до агресивної війни. 

7. Пропоновані статті 438-438-5 КК охоплюють всі різновиди воєнних злочинів, передбачені статтею 8 Римського статуту, а також інші серйозні порушення Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року про захист жертв війни та Додаткових протоколів до них. 

8. Зміни до частини першої статті 442 (Геноцид) КК спрямовані на приведення її у відповідність до статті ІІ Конвенції про запобігання геноциду та покарання за нього 1948 року і статті 6 Римського статуту, оскільки положення чинної норми значно звужують зміст діянь, за яке міжнародне право зобов’язує переслідувати або, навпаки, є такими, що містять дії, невідомі міжнародному праву. Наприклад, у міжнародному кримінальному праві поняття «серйозні тілесні ушкодження» має значно ширший зміст, аніж поняття «тяжкого тілесного ушкодження» за кримінальним правом України; «створення умов, розрахованих на скорочення дітонародження» – невідома міжнародному кримінальному праву форма геноциду. Частину другу статті 442 КК пропонується викласти у відповідності до тексту статті ІІІ Конвенції про запобігання геноциду та покарання за нього 1948 року з огляду на специфічний юридичний зміст прямого та публічного підбурювання до геноциду. У контексті практики Міжнародного кримінального трибуналу для Руанди в сучасному міжнародному праві розуміється, що вказане діяння наявне лише тоді, коли воно перебуває у причинному зв'язку з власне актом геноциду. Вітчизняна юридична конструкція «публічні заклики до [вчинення певних дій]» подібного зв'язку не передбачає, а її використання створюватиме небезпеку необґрунтованого застосування серйозних кримінально-правових наслідків, про які йдеться у змінах до Загальної частини КК, що пропонуються цим законопроектом (див. зміни до статей 8, 44, 49, 68, 69, 74, 80 КК). 

9. Стаття 442-1 КК покликана забезпечити криміналізацію злочинів проти людяності. Передбачений цією статтею перелік діянь повною мірою, з дотриманням національної юридичної техніки, передбачає зміст статті 7(1) Римського статуту, положення якої у сучасному міжнародному праві розглядається як еталон з точки зору нормативної характеристики цього злочину за міжнародним правом.  

10. У пропонованих примітках до статей 436-438-5, 442 і 442-1 КК, з метою забезпечення належного правозастосування, наводяться визначення тих понять, тлумачення яких за міжнародним правом відзначається певною специфікою й труднощами або тих, які у кримінальному законодавстві України і міжнародному кримінальному праві мають різний зміст. Також у примітці 2 до статті 437 КК передбачено, що для цілей статей 437-438⁵, 442 і 442¹ цього Кодексу застосовуються положення міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, і звичаєвого міжнародного права, що були чинними на час вчинення відповідного діяння, та з урахуванням практики застосовування цих положень міжнародними судовими установами (трибуналами).

Важливість вказаного положення обумовлена необхідністю забезпечення належної відповідності між конкретними положеннями складів відповідних міжнародних злочинів у КК і міжнародним кримінальним правом, яке відзначаються істотною динамікою, зокрема через те, що складається не лише із «статичних» договірних норм, але й із «динамічних» звичаєвих норм, джерелом яких є, передусім, практика міжнародних кримінальних судів (трибуналів).

 11. Прикінцеві та перехідні положення КК доповнені новим розділом ІІІ, у пункті 1 якого врегульовані особливості застосування закону України про кримінальну відповідальність до «подій минулого», які вже кваліфікуватись за міжнародним правом як злочин геноциду, злочин агресії, злочин проти людяності або воєнні злочини, але ще не передбачалися як злочини за КК.  

Необхідність прийняття законопроекту депутати обґрунтовують тим, що КК на сьогодні не передбачає кримінальної відповідальності за злочини проти людяності та за воєнні злочини, що являють собою порушення звичаєвого, а не договірного міжнародного гуманітарного права. Ці прогалини зумовлені тим, що від моменту прийняття КК його положення системно не узгоджувались з сучасним міжнародним правом і тенденціями його імплементації у національні правові системи в аспекті кримінальної відповідальності за так звані міжнародні злочини.

Крім того, в Україні оприлюднять розміри зарплат топ-менеджменту державних та комунальних підприємств.