Само по себе высказывание предложения дать взятку правоохранителям не является признаком провокации, - Верховный Суд

Само по себе высказывание предложения дать взятку не является признаком провокации. Состав преступления, предусмотренного статьей 368 УК, предусматривает среди прочего «принятие предложения неправомерной выгоды». Поэтому для вывода о совершении деяния в результате провокации недостаточно установить, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, не было инициатором коррупционного деяния, а лишь откликнулось на предложение взяткодателя. Об этом заявил в своем постановлении от 3 октября 2023 года Верховный Суд коллегией судей Первой судебной палаты Кассационного уголовного суда (дело № 758/15672/15-к).

Учитывая, что в этом деле фигурировали правоохранители, Верховный Суд отметил, что, оценивая влияние предложений «договориться» на формирование умысла осужденных, суд должен также принять во внимание, что последние являются оперативными работниками, которые постоянно общаются с лицами, задержанными за причастность к незаконному обороту наркотиков. Просьбы «договориться», «решить дело мирно», «не портить жизнь» не были неожиданными для осужденных и резистентность к такому поведению является одной из составляющих профессиональной компетентности осужденных.

Обставини справи

Вироком Подільського райсуду Києва від 21 листопада 2017 року чоловіків засуджено кожного за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна. Засуджені на час подій були оперуповноваженими відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Серед іншого, засуджені обвинувачувалися за частиною 1 статті 368 КК в тому, що після затримання чоловіка з психотропною речовиною і доставлення його до приміщення ВБНОН вони запропонували його сестрі в приміщенні ВБНОН надати неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США за те, що кримінальне провадження за фактом вилучення у психотропної речовини не буде розпочато.

При цьому суд виправдав осіб за обвинуваченням за частиною 1 статті 368 КК (тобто, прийняття пропозиції хабаря – прим. ред.).

Сторона обвинувачення у касаційній скарзі зокрема зазначала, що суд апеляційної інстанції помилково погодився з висновком суду першої інстанції у тому, що обставини проведення НСРД свідчать про наявність провокації хабаря.

Позиція Верховного Суду щодо висновку про провокацію в контексті обвинувачення за статтею 368 КК

Суд вважає слушними доводи сторони обвинувачення щодо того, що суди не надали значення ряду обставин, які могли свідчити про відсутність провокації з боку правоохоронних органів під час подій, які стали підставою для обвинувачення за частиною 1 статті 368 КК.

Суд відзначає, що перша інстанція, пославшись на записані під час НСРД «численні пропозиції затриманого вирішити все мирно, з контексту яких вбачається, що мова йде про передачу хабаря», дійшов висновку, що «затриманий та його сестра, які діють за завданням правоохоронних органів, провокують (підбурюють) оперуповноважених на отримання неправомірної вигоди з метою їх подальшого викриття, допомагаючи їм вчинити злочин, який би вони не вчинили без сприяння їм у цьому».

В обґрунтування свого висновку суд послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі Teixeira de Castro таRamanauskas. Зокрема, у останній з цих справ справі суд послався на висновок, що «про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання».

Таким чином, суд для висновку про наявність провокації обмежився лише аналізом характеру окремих висловлювань учасників безпосередньо під час подій.

Жодним чином не заперечуючи важливості такого аналізу, Суд зазначає, що він є недостатнім для висновку і, вирішуючи це питання, суди мають прийняти до уваги ширше коло факторів, у тому числі тих, що визначені у практиці ЄСПЛ.

Саме по собі висловлення пропозиції надати хабар не є ознакою провокації. Склад злочину, передбаченого статтею 368 КК, передбачає, серед іншого, «прийняття пропозиції неправомірної вигоди». Тому для висновку про вчинення діяння внаслідок провокації недостатньо встановити, що особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину, не була ініціатором корупційного діяння, а лише відгукнулася на пропозицію хабародавця.

Крім того, суд, посилаючись на практику ЄСПЛ, має врахувати, що жодна з обставин, яка, за висновком ЄСПЛ, свідчила на користь або проти провокації в конкретній справі, сама по собі не може бути визначальною для такого висновку. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.

Наприклад, у справі Ramanauskas, на яке послався суд першої інстанції, вирішуючи питання, чи обмежилися агенти «розслідуванням кримінальної діяльності у істотно пасивний спосіб», ЄСПЛ надав значення відсутності доказів того, що заявник раніше вчиняв будь-які правопорушення, зокрема корупційні, усі зустрічі між заявником та агентом відбувалися з ініціативи останнього і заявник зазнав явного спонукання з боку агентів вчинити злочинні дії.

У справі Teixeira de Castro ЄСПЛ також підкреслив низку факторів, зокрема, те, що втручання двох офіцерів не було частиною операції, спрямованої на боротьбу з торгівлею наркотиками, яка була санкціонована та контрольована суддею, що національні органи не мали будь-яких підстав підозрювати заявника у тому, що він торгує наркотиками.

В цій справі ситуація суттєво різниться у багатьох аспектах.

На відміну від цитованих вище рішень ЄСПЛ, у цій справі підставою для проведення операції стали відомості, отримані як від особи, так і під час санкціонованих НСРД, які тривали кілька місяців і дали підстави підозрювати засуджених у причетності до злочинів, включаючи вимагання грошей від затриманих.

Цей важливий фактор не був взятий до уваги судом першої інстанції попри його значення для оцінки усіх інших обставин події, зокрема, і впливу пропозицій агентів на поведінку засуджених.

Значно більш подібною обставинам цієї справи є ситуація у справі Eurofinacom, де ЄСПЛ, підтвердивши свої підходи щодо визначення провокації, постановив, що підбурювання поліцейськими до пропозицій їм послуг, пов`язаних із проституцією, насправді не спонукало компанію-заявника до вчинення злочину, пов`язаному з аморальним заробітком, оскільки на момент надходження таких пропозицій поліція вже мала інформацію, яка свідчила що комунікаційний сервіс компанії-заявника використовувався повіями для зв`язку з потенційними клієнтами.

Аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов також у інших справах. Наприклад, у справі Radermacher and Pferrer він встановив, що втручання agent provocateur не мало вирішального значення для впливу на рішення заявника організувати угоду з фальшивими грошима, оскільки він сам доклав значних зусиль, щоб встановити контакт з цим агентом. Також у справі Sequeira, де органи влади мали вагомі підстави підозрювати заявника в бажанні організувати операцію з торгівлі наркотиками, ЄСПЛ дійшов висновку, що втручання агентів не мало вирішального впливу на його дії.

Таким чином, наявність попередньої інформації щодо діяльності засуджених мала бути прийнята до уваги при аналізі того, чи свідчать пропозиції з боку затриманого домовитися про те, що поведінка засуджених зумовлена саме ними.

Суд мав також взяти до уваги, що, на відміну від справ Ramanauskas та Teixeira de Castro, у цій справі не затриманий ініціював контакт із засудженими, а вони його затримали, як вони вважали на той час, з амфетаміном у великих розмірах. В подальшому події відбувалися, коли затриманий перебував під їх контролем. Тому в такій ситуації помилково було беззастережно застосовувати висновки ЄСПЛ, які стосувалися кардинально інших обставин.

Крім наявності попередньої інформації про діяльність засуджених та обставин, за яких відбувся контакт між засудженими і агентом, суд мав прийняли до уваги також ще ряд обставин, важливих для висновку про наявність чи відсутність провокації.

Зокрема, затримання, яке відбулося близько 21 години,  не було зареєстроване, і, таким чином, про це затримання не було офіційно повідомлено відповідно до порядку, встановленого законом, не були внесені відомості до ЄРДР і вчинені інші дії, які свідчать про нормальний хід розслідування злочину. Навпаки, як свідчать матеріали справи, відомості про затримання внесли до відповідного журналу лише після 1 години наступної доби. Таким чином, протягом більш ніж 4 годин про затримання не були формально обізнані жодні посадові особи, крім засуджених.

Суди не дали оцінки цій обставині і не пояснили, свідчила така поведінка засуджених про їх намір залишити «вікно можливостей» для залагодження справи корупційним шляхом чи спізніла реєстрація затримання мала інше переконливе пояснення.

Також суд першої інстанції залишив поза увагою те, що засуджені запросили в райвідділ сестру затриманого, перебували в очікуванні її приїзду, а згодом - повернення. Вони наполягали, щоб затриманий зв`язався з нею, коли вона не повернулася в очікуваний час. У той же час у показаннях засуджених і в матеріалах справи немає будь-якої інформації, яка пояснювала б необхідність таких дій для розслідування злочину або для будь-якої законної мети.

Також суд надав вирішального значення пропозиціям з боку затриманого «вирішити все мирно, з контексту яких вбачається, що мова йде про передачу хабаря». У той же час суд не дослідив з достатньою ретельністю, яким чином був створений цей корупційний контекст. Зокрема, стенограма НСРД містить таких фрагмент, оперуповноважений на пропозицію затриманого «домовитися» з`ясовує, чи зможе той чи його сестра сплатити «лям», а коли той відповідає, що таких грошей не має, з`ясовує, скільки той може сплатити.

Крім того, оцінюючи вплив пропозицій «домовитися» на формування умислу засуджених, суд мав також прийняти до уваги, що засуджені є оперативними працівниками, які постійно спілкуються з особами, затриманими за причетність до незаконного обороту наркотиків. Прохання «домовитися», «вирішити справу мирно», «не псувати життя» не були неочікуваними для засуджених і резистентність до такої поведінки є однією зі складових професійної компетентності засуджених.

Тому суди мали вказати, чим поведінка затриманого, зокрема його слова, що він не хоче у в`язницю і чи можна якось домовитися, настільки відрізнялася від звичайної ситуації, з якою засуджені стикаються в ході своєї роботи, щоб зламати їх моральний опір таким пропозиціям.

Таким чином, Суд погоджується зі стороною обвинувачення у тому, що висновок судів попередніх інстанцій про вчинення засудженими дій, що стали підставою для обвинувачення за частиною 1 статті 368 КК, внаслідок провокації з боку органів розслідування, ґрунтується на помилковому застосуванні критеріїв, опрацьованих Судом з урахуванням практики ЄСПЛ, і не враховує низку обставин, досліджених під час розгляду справи, на що звертала увагу сторона обвинувачення в апеляційній скарзі. Однак апеляційний суд переконливо не спростував доводи сторони обвинувачення з посиланням на конкретні обставини справи.

Автор: Наталя Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.