Решение об определении следователей принято не в форме постановления, а в форме поручения: позиция Верховного Суда

Если процессуальное решение об определении следователей, которые будут осуществлять досудебное расследование, принято не в форме «постановления», а в форме «поручения», однако содержание, структура и объем изложенной в нем информации соответствуют требованиям УПК, следует констатировать, что в соответствующем уголовном производстве есть процессуальное решение, которым должным образом определены следователи, которые будут осуществлять досудебное расследование.

Соответствующее заключение сделал Верховный Суд коллегией судей Первой судебной палаты Кассационного уголовного суда по решению от 21 марта 2023 года по делу №336/941/19.

Обставини справи

Вироком Шевченківського районного суду Запоріжжя від 22 червня 2022 року обвинувачені визнані невинуватими та виправдані у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 7 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.

У касаційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує про те, що суди попередніх інстанцій безпідставно визнали недопустимими доказами:

-       висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року з підстав використання експертом методики, яка не пройшла атестацію і державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, порушення експертом порядку відібрання зразків для проведення експертизи, проведення експертного дослідження експертом недержавної установи, призначення експертного дослідження без роз`яснення підозрюваним права на відвід експерта, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу висновку експерта стороні захисту в порядку ст. 290 КПК;

-       докази, отримані у період з 23 червня по 30 листопада 2018 року слідчим, який, попри твердження судів, проводив досудове розслідування на підставі доручення;

-       протокол обшуку офісного приміщення ПП та всі документи, які отримано в результаті його проведення, з підстав того, що розгляд відповідного клопотання слідчого було здійснено слідчим суддею без аудіофіксації судового засідання та без участі слідчого або прокурора;

-        протокол тимчасового доступу до речей і документів КП «НВК «Іскра» від 13 грудня 2017 року через проведення тимчасового доступу оперативними працівниками без відповідних на те повноважень.

Також сторона обвинувачення не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що виділення матеріалів кримінального провадження від 23 червня 2018 року з кримінального провадження від 3 жовтня 2017 року було здійснено з порушенням вимог КПК. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Мотиви Верховного Суду

Колегія суддів ККС ВС вважає слушними доводи прокурора про допущення місцевим та апеляційним судами істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

У поданій касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317.

В ході розгляду названих аргументів сторони обвинувачення колегія суддів звертає увагу на таке.

У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення надала місцевому суду висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року, відповідно до якого встановлено, що обсяги будівельних робіт, заявлені як виконані в акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу» частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ-20%, складає 85 590 грн.

Проте результати вказаного експертного дослідження судами попередніх інстанцій були визнані недопустимим доказом з мотивів наявності сумнівів щодо використання експертом належної методики проведення експертизи, порушення експертом порядку відібрання зразків для експертизи, нероз`яснення підозрюваним права на відвід експерта під час призначення експертизи, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу вказаного експертного висновку стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.

На думку колегії суддів, такі висновки є передчасними та необґрунтованими.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що постановою слідчого СВ Шевченківського ВП ДВП ГУ НП в Запорізькій області від 10 жовтня 2017 року призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, виконання якої доручено експертам ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро».

Надалі на виконання вимог вищевказаної постанови слідчого між ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» (замовник) та ФОП (судовий експерт) було укладено договір підряду, відповідно до якого замовник доручив судовому експерту, а останній зобов`язався провести судову будівельно-технічну експертизу у кримінальному провадженні.

Як убачається із висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року, експертне дослідження проводилося атестованим експертом судових будівельно-технічних досліджень, який мав вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за фахом, зі стажем експертної роботи 16 років. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою визначено:

-       експертиза та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюється з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 ЗУ «Про судову експертизу» (п. 1.7.);

-       підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом, в якому обов`язково зазначаються її реквізити, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню (п. 1.8.);

-       керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника експертної установи чи керівникові підрозділу (п. 4.1.).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що, попри твердження судів попередніх інстанцій, проведення такого виду експертизи, як судова будівельно-технічна експертиза, могло бути доручено слідчим недержавній експертній установі, а вказана установа була вправі залучити на підставі договору експерта з відповідних галузей знань для проведення названого експертного дослідження.

Тому ані доручення слідчим ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» провести судову будівельно-технічну експертизу, ані залучення цим товариством експерта на підставі договору підряду для проведення вказаного експертного дослідження не суперечать вимогам Закону і положенням Інструкції та не свідчить про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року.

У вступній частині вищевказаного експертного висновку зазначена методика проведення експертизи, яку використав експерт під час її проведення, а саме: «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», Харків, 2009 рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, встановленому КМУ.

Процедуру атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз, внесення змін до методик, що пройшли державну реєстрацію, а також припинення застосування методик визначено в Порядку атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз, затвердженому постановою КМУ від 02 липня 2008 року №595.

Згідно з п. 8 Порядку № 595 державна реєстрація методик проводиться Міністерством юстиції, яке є держателем Реєстру методик проведення судових експертиз. У разі прийняття Координаційною радою з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції рішення про те, що методика підлягає державній реєстрації, вона вноситься до Реєстру та їй присвоюється відповідний реєстраційний код.

Як убачається з листа директора Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, відповідно до рішення Координаційної ради від 6 лютого 2009 року «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», розроблена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, пройшла атестацію і державну реєстрацію та включена до Реєстру за реєстраційним кодом 10.6.17.

Вказана інформація підтверджується також витягом з Реєстру методик проведення судових експертиз.

Таким чином, експерт під час проведення експертного дослідження та складання висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року використав методику, яка пройшла атестацію і державну реєстрацію та включена до Реєстру методик проведення судових експертиз, а висновки судів попередніх інстанцій про протилежне є неправильними.

Також колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо порушення експертом вимог КПК, яке виразилося у самостійному відібранні ним зразків для проведення експертного дослідження.

Відповідно до п. 3.9. Інструкції, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який призначив експертизу, повинен забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб.

Як убачається із дослідної частини висновку судової будівельно-технічної експертизи, дослідження об`єкта «Ремонт покрівлі» проведено методом візуально-інструментального обстеження, контрольних зарубок (для візуального огляду та фото фіксації) та методом зіставлення результатів обстеження з наданою документацією і вимогами нормативних документів.

В ході розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції в судовому засіданні був допитаний експерт, який вказував, що він разом із співробітниками поліції виїжджав на об`єкт експертного дослідження для його огляду і працівники КП «НВК «Іскра», за його вказівкою, робили на покрівлі корпусу контрольні зарубки з метою підняття шару руберойду для з`ясування питання наявності під цим шаром цементної стяжки. При цьому експерт під час допиту наголосив, що такого роду зарубки є частиною експертного дослідження прихованих робіт на об`єкті дослідження, і заперечив факт відібрання будь-яких зразків на даху у розумінні вимог ст. 245 КПК.

Наведені показання експерта залишилися поза увагою місцевого та апеляційного судів.

Також Суд вважає необґрунтованими висновки місцевого суду, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року з підстав невідкриття оригіналу цієї експертизи стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим управлінням ГУ НП в Запорізькій області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017080370000146 від 3 жовтня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК щодо службових осіб КП «НВК «Іскра».

В межах вказаного кримінального провадження на підставі постанови слідчого було проведено експертне дослідження, за результатами якого експертом складено висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року.

Постановою заступника військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону від 23 червня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 42017080370000146 було виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування за фактом розкрадання шляхом привласнення посадовими особами ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» чужого майна КП «НВК «Іскра», якому присвоєно № 12018080000000185.

Органом досудового розслідування у цьому провадженні було отримано із ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» копію висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317, яку проведено в первинному провадженні № 42017080370000146 (лист слідчого СГ СУ ГУ НП в Запорізькій області). Вказана копія висновку судової будівельної експертизи підписана експертом, який її проводив завірена печаткою експертної установи.

Надалі саме цей висновок експерта був відкритий стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК.

Колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про порушення вимог ст. 290 КПК через відкриття стороні захисту не оригіналу отриманого висновку експерта у іншому кримінальному провадженні, а належним чином оформленої копії цього ж висновку, яка отримана слідчим у ході досудового розслідування та долучена до матеріалів цього провадження.

Окремо суд звертає увагу, що під час судового розгляду у судах сторона захисту не ставила під сумнів зміст цього експертного висновку.

Верховний Суд наголошує, що за наявності сумнівів щодо достовірності змісту копії висновку судової будівельно-технічної експертизи, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів була наділена процесуальною можливістю клопотати перед судом про надання оригіналу вказаного висновку стороною обвинувачення для ознайомлення з ним та безпосереднього його дослідження разом із копією, однак цього не зробила.

Таким чином порушення порядку отримання цього доказу і відкриття його стороні захисту Верховний Суд не встановив.

Такі висновки колегії суддів узгоджуються з позицією, висловленою у постановах ККС ВС від 18 липня 2022 року у справі № 698/937/13-к та від 27 грудня 2022 року у справі № 753/11142/16-к.

Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судами попередніх інстанцій постанови заступника військового прокурора Запорізького гарнізону про виділення матеріалів досудового розслідування, в подальшому внесених до ЄРДР під № 12018080000000185, з матеріалів кримінального провадження № 42017080370000146 такою, що винесена не у спосіб та в порядку, встановленому КПК, то колегія суддів вважає їх слушними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Як убачається із наявної у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування, таке рішення було прийнято у зв`язку з тим, що в ході здійснення досудового розслідування № 42017080370000146 щодо одного з підозрюваних було встановлено факт розкрадання, шляхом привласнення, майна КП «НВК «Іскра» посадовими особами ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн», що становить собою самостійний склад кримінального правопорушення.

Отже, виділення матеріалів досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, з кримінального провадження, в якому є особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК, не суперечить положенням ст. 217 КПК.

Висновки суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи про доручення слідчому здійснювати досудове розслідування в період з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року, у зв`язку з чим усі зібрані цим слідчим у вказаний період часу докази є недопустимими, колегія суддів вважає невмотивованими.

На підтвердження своєї позиції суди попередніх інстанцій послалися на висновок, зроблений у постанові ОП ККС ВС від 4 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, відповідно до якого за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Наявні у матеріалах кримінального провадження доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 12018080000000185 досудового розслідування слідчому містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення ( статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З урахуванням наведеного, Суд визнає безпідставними твердження судів попередніх інстанцій про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, а тому й висновки цих судів про те, що зібрані цим слідчим докази у період часу з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року є недопустимими, колегія суддів вважає передчасними.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року обшуку за місцем фактичного знаходження ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн».

Згідно з ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Системний аналіз положень ч. 4 ст. 234 КПК свідчить про те, що клопотання органу досудового розслідування про обшук повинно розглядатися слідчим суддею місцевого суду за обов`язкової участі сторони, яка ініціює вказане питання.

Разом з тим, в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що предметом ретельного дослідження суду першої інстанції були матеріали судового провадження № 335/11997/18 щодо розгляду слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя клопотання слідчого про надання дозволу на обшук за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 41, за місцем фактичного знаходження ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн».

В ході дослідження вказаних матеріалів судового провадження суд першої інстанції встановив, що розгляд клопотання слідчого про надання дозволу на обшук було здійснено з істотним порушення КПК, без участі слідчого або прокурора і, у зв`язку з цим, без повної фіксації судового засідання.

Колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій в частині визнання цього доказу недопустимим.

Також суд першої інстанції встановив порушення кримінального процесуального законодавства у результаті проведення тимчасового доступу до речей і документів, які знаходилися у розпорядженні КП «НВК «Іскра».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2017 року було задоволено клопотання слідчого і надано дозвіл старшим оперуповноваженим відділення спеціальної поліції ГУ НП в Запорізькій області на тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю їх вилучення, що знаходяться у розпорядженні КП «НВК «Іскра».

Місцевий суд встановив, що співробітники оперативних підрозділів не є тією стороною кримінального провадження, яка може бути уповноважена слідчим суддею на проведення такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів, а тому суд обґрунтовано визнав докази, які отримані органом досудового розслідування за результатами проведення такої слідчої дії, недопустимими.

Такі висновки місцевого суду узгоджуються із правовим висновком ОП ККС ВС, зробленим у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 663/820/15-к.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що докази, отримані в результаті проведення обшуку та тимчасового доступу до речей і документів, в подальшому були використані для проведення почеркознавчих експертиз з метою встановлення автентичності підписів в акті.

Однак колегія суддів звертає увагу, що факт підписання вищевказаних документів ані на досудовому розслідуванні, ані під час розгляду кримінального провадження в судах попередніх інстанцій стороною захисту не заперечувався і автентичність їхніх підписів на цих документах під сумнів не ставилася.

Навпаки сторона захисту не ставила під сумнів ні факт укладення договору підряду від 17 квітня 2015 року між КП «НВК «Іскра» та ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», ні факт підписання актів та освідування прихованих робіт з поточного ремонту покрівлі і ліхтарів корпусу.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні має місце істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, про що наголошено у цій постанові. Тож суду апеляційної інстанції слід повторно дослідити усі наявні у матеріалах кримінального провадження докази, зробити висновок про їх належність та допустимість і оцінити їх сукупність з точки зору достатності доведення факту вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

Також суду апеляційної інстанції слід чітко встановити наявність ознак інкримінованих складів кримінально караних діянь у діях обвинувачених з точки зору суб`єкта та суб`єктивної сторони, виконаної ними ролі. У розглядуваній ситуації важливе значення має також відмежування господарських відносин щодо неякісного виконання робіт, які можуть бути предметом розгляду у судах господарської юрисдикції, від вчинення особами саме кримінально караних діянь, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Отже, Верховний Суд касаційну скаргу прокурора задовольнив частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 7 грудня 2022 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Автор: Наталья Мамченко

Подписывайтесь на наш Тelegram-канал t.me/sudua, на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.